郭大磊 金华捷

摘 要：实践中，关于保荐代表人低价突击入股行为是否利用职务便利以及犯罪数额如何认定存在争议。证券公司的保荐业务既有劳务行为的性质，又有职务行为的性质。保荐代表人利用其中的职务行为因素，向拟上市公司索取或者接受经济利益的，属于“利用职务便利”。受贿犯罪数额是职务行为的对价，保荐代表人低价突击入股行为属于交易型受贿，应当以涉案股份上市前转让时的市场价格与保荐代表人支付对价的价差来认定受贿数额。

关键词：保荐代表人 低价突击入股 职务便利 受贿数额认定

近年来，证券公司的保荐代表人在保荐期间以低于市场的价格入股拟上市公司的案件并不鲜见。这类案件因涉案金额巨大、影响恶劣而备受社会各界关注。同时，这类案件在刑事处理方面也存在较大争议，对于相关保荐代表人往往止于行政处罚，包括没收违法所得、罚款及证券市场禁入等，没有进入到刑事司法程序。本文将结合笔者办理的我国保荐代表人突击入股行为入刑的第一案——张某某等3人非国家工作人员受贿案，对这类保荐代表人低价突击入股行为的刑事认定进行分析，以期为司法实务中的类案处理提供借鉴。

一、案情简介及争议焦点

2009年至2010年间，被告人钮某某系甲证券公司投资银行部总经理，被告人张某某、陈某某系甲证券公司投资银行部职员。2009年9月间，甲证券公司投资银行部副总经理刘某某经钮某某许可承揽乙公司首次公开发行股票项目（下称IPO项目），并指派张某某、陈某某等组成保荐团队进入乙公司，由张某某全面负责乙公司IPO项目的材料撰写及上会前的准备工作，由陈某某负责该项目招股说明书中非财务部分的撰写。钮某某在该项目的立项会、内核会中行使投票权。

2009年9月至10月期间，刘某某与乙公司董事长管某某商议入股乙公司。管某某为确保公司顺利上市，同意乙公司增资扩股200万股。经刘某某分配，被告人钮某某、张某某以4元的单价分别出资100万元购入25万股，陈某某以相同单价出资60万元购入15万股。后经被告人张某某与管某某商议，乙公司再次增资扩股80万股，并由张某某以7.85元单价出资55万元购入7万股。（上述股份均由他人代持）

2011年1月，乙公司以55.36元/股的价格首次发行A股通用股票。被告人张某某、钮某某、陈某某抛售股票后，分别获益2000余万元、1000余万元和400余万元。经评估，三名被告人入股时，乙公司股权价格区间在11.8元/股-20.2元/股之間。

张某某等3人非国家工作人员受贿案是保荐代表人低价入股拟上市公司这类案件中的一个典型案例。在司法认定中，本案主要存在两个法律适用上的疑难问题。一是权钱交易的利益输送发生在保荐期间，保荐代表人是否利用了职务便利。在受贿犯罪的构成要件体系中，利用职务便利是作为客观附随要件存在的。[1]是否具有职务便利，是区分钱权交易和劳务获益的根本界限。很多商业贿赂案件的分歧焦点，就在于职务行为和劳务行为如何区分。张某某等3人非国家工作人员受贿案中，也存在“职务性”与“劳务性”之辩。

二是行为人支付对价并事后获利，受贿的数额如何认定。受贿数额不仅是一个罪量要素，是司法机关量刑的依据，也是体现受贿罪质的要素。这类案件中往往存在多个价格，如上市前股份的转让价、上市前股份的评估价格、上市后股票的发行价、上市后行为人的抛售价格等。如何抓住钱权交易的本质，结合上述4个价格来确定这类案件的受贿数额，是实践中争议较大的问题。张某某等3人非国家工作人员受贿案中，两轮扩股增资的股份转让单价分别为4元、7.85元，上市后股票发行价为55.36元，案发后的评估价为11.8元/股-20.2元/股这个区间。司法机关对于如何确定受贿数额存在不同意见。

上述两个问题在逻辑上具有依次递进关系，笔者结合我国受贿犯罪的刑法原理，对上述两个问题进行分析，以期为类案处理提供借鉴。

二、保荐代表人“利用职务便利”的辨析

实践中，不少保荐代表人低价突击入股的案件都是以涉嫌非国家工作人员受贿罪进入司法机关视野的，但这类案件最终均没有进入刑事司法程序，主要是因为对保荐代表人是否利用职务便利存在争议。在张某某等3人非国家工作人员受贿案中，张某某等是否利用职务便利也是案件的核心争议焦点。

一种观点认为保荐代表人没有“利用职务便利”。主要理由是对拟上市公司公开发行证券具有决定权的机构是中国证监会，而非证券公司，证券公司所从事的保荐业务是一种具有中介服务性质的工作，而非组织、管理等职权工作，因此，保荐代表人不具有利用职务便利的客观基础。[2]

另一种观点则持相反意见。主要理由是保荐机构从业人员出具拟上市公司上市所必须具备的发行保荐书等专业报告，必须根据拟上市公司是否符合法律、行政法规和我国证监会的有关规定进行，保荐机构从业人员的行为不再是服务性、合意性的劳务行为，而是具有管理性、单向性的职务行为，因此符合非国家工作人员受贿罪中“利用职务上的便利”的构成要件。[3]

依笔者之见，保荐代表人的保荐业务具有职务性。根据刑法基本原理及相关司法解释的规定，非国家工作人员受贿罪中的“职务便利”并非泛指所有与工作岗位相关的内容，而是指基于职务行为所产生的管理权和决定权。所以，是否存在“职务行为”，就成为判断涉嫌非国家工作人员受贿案件是否具有“利用职务便利”因素的关键所在。关于保荐行为到底是职务行为还是纯粹的劳务行为，第一种观点之所以强调保荐业务是一项中介服务工作，就是将这类业务定义为一种劳务行为，而否认其具有职务行为的性质。实践中，也确实有一些涉嫌受贿犯罪的案件，最终是从“劳务”行为的角度予以出罪的。

那么，如何准确认定保荐行为是劳务行为还是职务行为，笔者认为，劳务行为和职务行为的本质差异在于，劳务行为具有服务性和对价性，而职务行为具有单向性和决定性。在劳务行为中，交易双方基于民事合意，由一方支付对价购买服务，由相对方提供服务。在这重法律关系中，劳务行为是可以购买并可以用金钱进行交换的，而购买劳务的基础在于双方的民事合意。而职务行为不存在对价，属于一种决定权，是不能基于民事合意进行购买和交易的。因此，一旦行为人以经济利益购买这种具有管理和决定性质的职务行为，就形成了所谓的“钱权交易”。例如，典型商业贿赂案件中的企业采购行为，这种采购权就是单向性的，不能基于民事合意进行交易。

笔者认为，证券公司的保荐业务属于复合型业务，既有劳务行为的性质，又有职务行为的性质。根据《中华人民共和国证券法》（本文所称《中华人民共和国证券法》系本案低价突击入股行为发生时正在施行的1998年制定发布、2005年修订的《中华人民共和国证券法》，以下简称2005年《证券法》，现已修订）及《证券发行上市保荐业务管理办法》（本文所称《证券发行上市保荐业务管理办法》系本案低价突击入股行为发生时正在施行的2008年制定发布、2009年修订的《证券发行上市保荐业务管理办法》，以下简称2009年《管理办法》，现已废止，被2020年制定发布的《证券发行上市保荐业务管理办法》所替代），保荐业务具有以下内容：一是对发行人及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、股东等人进行辅导和培训;二是出具保荐书，推荐发行人证券上市或者发行证券;三是配合中国证监会开展审核工作;四是在上市后督导发行公司履行相关义务。这四项业务中，第一项业务属于劳务行为，而后三项业务则具有职务行为的性质。第一项业务本质上是辅导、培训行为，旨在提高拟上市公司的从业能力。在这项保荐业务中，拟上市公司与保荐人基于民事合意、双向选择，一方提供辅导和培训的服务，一方支付对价，具有双向性和服务性的特点，因而属于劳务行为。第二项业务本质上是推荐行为，系《证券法》等法律规范赋予证券公司的法定推荐权。2009年《管理办法》第28条的规定，证券公司推荐拟上市公司并非单纯地基于合同约定，而必须要根据发行人是否符合法律、行政法规和中国证监会的有关规定，决定是否对其作出推荐。第三项业务本质上是审核行为，且该审核行为系由证券公司配合证监会开展。第四项业务本质上是监督、指导行为。由于监督、指导本身就具有单向性的特点，该项业务无疑也属于职务行为。

由于上述三种职务行为都具有单向性的特点，在形式上均能表现为决定权、管理权，尤其是第二项业务的推荐权，本质上属于推荐决定权。因此，保荐代表人具有“利用职务便利”的客观基础。事实上，第一种观点提出的保荐业务属于中介服务行为以及证监会才具有最终决定权的观点，并不能否认保荐业务是一种职务行为。保荐业务的内容具有多样性，既有劳务行为的成分，也有职务行为的因素。而保荐代表人利用其中的职务行为的因素，向拟上市公司索取或者接受拟上市公司提供的经济利益，当然属于非国家工作人员受贿罪中的“利用职务便利”。因此在定罪环节，这类行为可以构成非国家工作人员受贿罪。

三、涉案受贿数额的认定

受贿数额如何认定，是保荐代表人低价突击入股类案件办理中的另一个难点。在张某某等3人非国家工作人员受贿案中主要有两种意见：

第一种观点认为，评估机构出具的评估结论证实，涉案股份的市场价格处于11.8元/股-20.2元/股这个区间。应以每股的最低评估价格11.8元扣除涉案人员实际支付的4元、7.85元的单价，再结合入股的数量，确定受贿的数额。[4]

第二种观点认为，我国的法律在当时并没有规定私募市场的价格，行为人以4元/股或7.85元/股的价格入股在当时的环境下是合理的市场价格，因而不存在受贿数额。[5]

笔者认为，受贿犯罪中受贿的数额是职务行为的对价。具体到本案中，职务行为的对价如何体现？2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第2条对这类情形规定了两种受贿数额认定模式：股份、股权实际转让的，以转让时股份价值计算;未转让的，以实际获利数额认定。[6]保荐代表人低价突击入股类案件中，涉案的股份通常发生实际转让，保荐代表人也会支付一定的对价。市场行为是建立在平等主体之间真实意思表示基础之上的，市场主体要获取拟上市公司的股份，就应当以股份的市场价格进行结算。而涉案的保荐代表人因为有权力因素、职务行为的介入，其只要支付远低于市场价格的对价即可获得股份转让。因此，涉案股份上市前转让时的市场价格与保荐代表人支付对价的价差就是职务行为的对价。

上述第二种观点认为，拟上市公司的股份价格没有参照依据和明确法律规定，只要双方形成合意，涉案保荐代表人与拟上市公司议定的股份转让价格就是市场价格，因而这类案件中不存在职务行为对价的问题。笔者并不否认日常生活中很多合法第三人获取拟上市公司股份之时，也是以合意方式确定转让价格。但是，议定价格和市场价格是两个具有交叉关系的概念。议定价格强调双方合意，而市场价格则是考虑投入成本、市场潜力、盈利能力等因素。两种价格可能有重合区间，但也可能存在偏差。在合法第三人通过合意方式确定价格的情况下，由于双方不存在钱权交易，即便合意价格偏离市场价格区间，只能视为市场主体的利益让渡，不受法律的规制。然而，在保荐代表人低价突击入股拟上市公司案件中，保荐代表人与拟上市公司存在钱权交易的关系，一旦合意价格偏离市场价格区间，这个价差就是职务行为的对价，须受到刑法评价。

在保荐代表人低价突击入股类案件中，由于保荐代表人通常会支付对价，因此，这类行为符合交易型受贿的特征。在这类受贿中，司法机关既要抓住职务对价的本质，也要兼顾到市场的因素。这是因为，市场本身就有波动性，市场经济中的交易行为，不可避免会存在价格博弈或者让利的现象。行为人在支付对价之时，对价的价格确实可能存在混杂着市场本身的因素。因此，在计算受贿数额时，也要将市场因素剥离。《意见》第1条以存在“明显”偏离市场的价格[7]，作为认定交易型受贿的本质特征，就是要将实践中一些以交易形式收受财物，但交易价格与市场价格差别不大的情形排除出犯罪圈。因为这种情形中的“价差”可能是由市場因素导致的，钱权交易的特征并不明显。在保荐代表人低价突击入股类案件中，也要关注到这一问题。如果经评估的市场价格与实际支付价格差别不大的，则不成立受贿。这种情况下，虽然保荐代表人索要或收受股份确实违规，但其毕竟支付了股份对价，受贿中的职务行为对价无法形成，钱权交易的本质无法体现。

至于保荐代表人抛售股票所获得的收益只能属于受贿所得的孳息。这种情形下，行为人获取收益是基于持有证券以及证券市场的正常涨跌机制，与其是否提供职务行为没有关联。

[1] 参见劳东燕：《论受贿罪的实行行为》，《政法论坛》2020年第2期。

[2] 该意见系笔者根据辩护方提出的辩护意见、专家论证意见自行归纳。

[3] 该意见系笔者根据公诉机关的意见自行归纳。

[4] 该意见系笔者根据公诉机关和审判机关的意见自行归纳。

[5] 该意见系笔者根据辩护人的观点、相关专家的论证意见自行归纳。

[6] 《关于关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定，干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

[7] 《关于关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财务的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。