廖丽环

（福州大学 法学院，福建 福州350000）

一、试点改革主导性力量的阶段位移：地方—两高—国家

司法试点改革是指地方根据中央统一部署或中央默认的特定地区在特定期限以试点项目或试验区的形式展开的具有地方特色的法律先行、先行先试的司法改革试验，而后经中央认可吸收到正式制度并向全国铺开的先行先试——由点到面——由面到面的改革进路（以下简称“试点改革”）①司法试点改革源自我国政策试点传统，因此其基本行动路径与政治、社会、经济等领域的试点改革基本一致，遵循了地方先行先试—逐步扩点—全国铺开的由点到面、由面到面的改革进路。因此，从严格意义上而言，司法试点改革并非是一个规范性概念，而是描述性概念。目前鲜少有学者对司法试点改革作出规范性阐释，具有代表性观点的，如何挺学者指出“试点”通常指的是在正式进行某项工作之前，先进行小型试验，以便取得经验。参见何挺《司法改革试点再认识:与实验研究方法的比较与启示》，《中国法学》，2018年第4期；刘风景学者认为试点方法是指在中央的统一部署和安排下，选择一个或几个有代表性的地方先行先试，取得符合司法规律、可复制的直接经验，然后再在全国范围内实施司法体制改革的总体方案，参见刘风景《论司法体制改革的“试点”方法》，《东方法学》，2015年第3期。。从试点改革的历时性发展来看，主导性力量发生阶段位移，主要分为四个阶段②对于司法试点改革的阶段性划分，有不同的主张，具体参见陈卫东《司法改革十年检讨》，《人民检察》，2002年第2期；刘辉《刑事司法改革试点研究》，北京：中国检察出版社,2013年；葛洪义《顶层设计与摸着石头过河:当前中国的司法改革》，《法制与社会发展》，2015年第2期；王喜峰《论改革中的顶层设计与试点探索》，《湖南社会科学》，2017年第5期。笔者主张以主导力量的阶段变化为分界，依次划分为四个阶段，见正文。，第一阶段试点改革的主导性力量以地方司法系统为主，第二阶段以最高人民法院与最高人民检察院（以下简称“两高”）为主导性力量，而第三与第四阶段则以国家为主导（以下简称“本轮司法改革”）。

第一阶段，自1978年司法工作重新恢复建设后，主要以地方法院（检察院）自行展开试点改革为主，如上海市长宁区人民检察院、湖北省武汉市江岸区人民检察院、河北省石家庄市长安区人民检察院开展的附条件不起诉试点制度改革等，该阶段试点改革的主要目是为了恢复司法制度以保证司法正常运行，以解决法律适用及探索法律适用的地方经验为试点任务，因而试点呈现“弥散性”和“弱活跃”特征。“弥散性”源自试点项目和试点方案都取决于地方需求，由地方自主探索，试点改革发动主体多以单个地区单个部门为主，形成一种极为松散的试点链条；“弱活跃”则是因为当时缺乏中央的政策支持，地方试点改革基本是自发行为，国家层面并没有给予过多的政策支持和组织支撑，导致正式层面的国家权力参与尚付阙如。

第二阶段，自2003年中央成立司法体制改革领导小组，2004年发布《中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见》（中发〔2004〕21号），对司法行政工作、调解制度、法律援助制度等作出框架性部署，使得全国性司法改革初步显现统一性，进一步提升司法改革在政治层面的显示度。不过中央的主体性作用并没有发挥实际效用，试点改革的实然层面依然是两高主导下的司法系统内部自主安排以及社会力量协同参与的结果③社会力量协同参与，是指高校、研究机构等司法系统以外的学者型与实务型主体融合参与，比如中国政法大学诉讼法研究中心主持的刑事审前程序改革示范项目课题，先后在珠海市人民检察院、河南焦作市等地进行试点。这一阶段的地方试验方案很多来自高校、研究机构等社会性力量的知识贡献与改革建言。参见刘辉《刑事司法改革试点研究》，北京：中国检察出版社，2013年，第21-23页。，再加上试点改革主要目的以回应社会棘手问题为主，以“头痛医头，脚痛医脚”的局部性制度修补为试点任务，国家层面的谋动仍然薄弱。

第三阶段，自2013年十八届三中全会提出“顶层设计与地方摸索相结合”的改革道路，国家重新掌握了试点改革的主导权，顶层设计的谋动性为地方自行摸索的试点改革带来宏观层面的战略提升，由此进入到前所未有的高度活跃。其一，试点动力从司法系统内部自发转变为顶层推进，通过各类小组机制、会议制度及其政策性文件强化试点改革的顶层设计性；其二，试点改革范围从地方局部试验扩散到全国性改革，中央在全国范围内分别批准三批不同省份先后展开司法试点改革④上海、广东、吉林、湖北、海南、青海、贵州作为第一批试点省份；山西、内蒙古、黑龙江、江苏、浙江、安徽、福建、山东、重庆、云南、宁夏11个省（区）市作为第二批试点；2016年1月北京、河北等余下的14个省份全部进入第三批试点。，提高试点改革的整体性；其三，试点内容从机制改革迈入体制与机制改革统筹，体制改革方面包括以员额制、责任制、省以下人财物统管等为代表的人员管理以及以跨行政区法院、检察院、审判与执行分离等为代表的组织体系改革，机制改革则包括了立案登记制、律师调解、执行转破产、刑事速裁、认罪认罚等试点，增强试点改革的系统性。

第四阶段，自2019年中央政法工作会议上，习近平明确提出“加快推进政法领域全面深化改革”以来，司法改革进入到“政法改革时代”[1]5-25，先后发布《中国共产党政法工作条例》《关于政法领域全面深化改革的实施意见》《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》，改革对象从传统的法院与检察院改革扩大到公安改革（侦查权和检察权）、监察改革以及司法行政改革，改革内容从司法责任制推进至司法体制综合配套改革，着重强调将党对政法改革的绝对领导贯穿于改革的全过程、多方位。

二、国家试错论改革观的生成机理：国家治理与渐进政治的双重叙事

在理解“国家试错论”之前，首先须厘清两个问题：其一，本轮司法改革为何要以“国家”为主导；其二，国家在主导司法改革时为何要以“试点”为路径，以“试错”推进制度变迁与改革。

（一）何以“国家”为主导：司法权国家化改革在治理效度的比较优势

从前两轮司法改革主导性力量来看，以地方为主的分散性治理衍生了严重的“司法权地方化”与“司法权地方保护主义”倾向，进一步损害了国家法制的统一与权威。为了破除司法改革的地方化积弊，有学者首先在司法权属的确认问题上提出“以司法权国家化为主线的改革思路”①以司法权国家化为主线的改革思路,具体可参见王利明《司法改革研究》，北京：法律出版社，2001年；王旭《论司法权的中央化》，《战略与管理》,2001年第5期；刘作翔《中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路》，《法学研究》，2003年第1期；陈文兴《论司法权国家化——以治理司法权地方化为视角》，《河北法学》，2007年第9期。。事实上本轮司法改革的总体设计理路也是建立在司法权国家化或中央化的权属基础之上②习近平总书记说，司法权是中央事权，这也是本轮司法改革的的理论基石。《中国的司法权从根本上说是中央事权》，人民网，http://politics.people.com.cn/n/2014/0122/c1001-24188806.html。，具体体现在中央部署了省以下人财物统一管理、建立跨行政区划法检、最高人民法院设立巡回法庭等有助于“去地方化和去行政化”等一系列司法权中央化的试点举措[2]86-94。顶层决策不仅在司法权属的理论判断上提出司法权国家化（中央化），更是进一步通过十八届三中全会政策精神提炼与发展出“国家治理”的改革理念，改变过去治理体制中的碎片化、短期行为和地方主义[3]5-8，进一步强化司法改革的国家建构色彩。相较于传统的地方治理以及司法改革地方化倾向，国家化的司法改革观在治理效度具有如下比较优势：

第一，从制度安排而言，有助于维护党对司法改革工作的统一领导。本轮司法改革是在党中央的统一领导下进行的，具体体现在深改委通过审议各类文件统筹全国司法改革的总体规划与改革事宜，同时由地方党委领导本地具体改革工作。而党作为司法改革的领导者，能够通过其制度性权威在全国范围内促进试点改革过程中的各项要素流动，最大程度上发挥国家的组织力量，同时能够通过其所拥有的统一性权力来加强地方之间、部门之间的制度协调，以避免产生改革内部的不必要消耗[4]3-17。而主张司法权国家化（中央化）则有助于维护党的领导，“坚定司法改革的战略定力论”[5]3-15，坚定党在司法试点改革中的统领作用。

第二，于改革战略而言，有助于强化试点改革顶层设计的整体性与有序性。有学者指出以往几轮的试点改革都在不同程度上存在最高人民法院与最高人民检察院各自为政以及地方分散试点的问题，无法发挥资源整合和资源集中的最大效用，导致不同地方或不同部门基于维护本地或本部门的利益而滋生地方保护主义，并且由于各地施行不同的制度改革方案，出现地方差异化发展，改革节奏不一，严重损耗改革的整体制度合力，造成试点改革无序的困扰。主张司法改革国家化有利于促进顶层设计对试点改革的整体统筹，确保改革保持阶段性、连续性、系统性与有机性。同时通过中央的统一部署促进试点改革朝着有序化方向前进，有助于国家从战略高度确保社会经济生活的有序进行。

第三，从司法改革现状而言，有助于解决改革顽疾、约束地方试点异化等行为。一方面，强调司法权国家化是为了解决司法地方化的积弊。司法地方化直接导致地方保护主义、部门主义的抬头，滋生腐败问题，减损司法公信力等。强调司法权为中央事权，有助于遏制司法地方化的进一步恶化，减少非法因素对司法独立的负面干扰[6]28-36。另一方面，有助于回应现阶段权力向上回收的问题。司法改革向地方下放权力的过程催生了地方自身的利益需求，加剧了地方利益的再分配以及地方利益与国家利益相联的局面，利益分散化直接导致了社会整体利益的碎片化，又反过来激化改革进程中地方的离心力。因此如何整合碎片化的利益，如何巩固改革中的社会基础，如何增强地方改革的向心力，成为当前司法改革最难啃的“硬骨头”。解决的可行路径之一就是制度内部的适当收权。通过确认司法的中央事权属性，部分权力领域的事务权向上集中，形成一个有效的中央权威，可以统筹改革进程中布局、惩戒、警示、监督、评估等指挥与协调一体化的工作。

第四，从基本国情而言，有助于法制统一。强调司法权国家化有助于确保司法尺度统一和贯彻执行。一方面，地方分散试点会因为缺乏改革统一筹划而加大地方改革差异，形成地区法治不平等现象，而强调司法权国家化则可以为地方改革提供基本的路线、方针、政策，矫正和减少司法改革的地方差异化；另一方面，则可以通过特定国家机关为地方司法活动提供裁判指引，尤其是指导性案例、司法解释、指导意见等能为具体的地方事务提供规范援引和价值导向，确保司法尺度的统一。

（二）国家主导何以采用“试错改革”：服从渐进政治改革的整体制度安排

中国改革开放以来的转型符合中国经济社会发展的要求,迄今为止的所有改革大都是试错式问题改革[7]29-35。以地方试点推动国家化司法改革遭到诸多学者的“合法性”质疑，但藉由“试点”形成的“试错改革”是我国渐进政治改革在司法改革领域的具体映现，根源于政治改革与司法改革的内生逻辑。

第一，司法改革是政治改革寻找突破口的最佳选择。司法改革能够成为政治改革的重要切入区和重大突破口，具体源自：一方面，司法改革有利于维护政治改革所需的稳定性环境。国家的政治体制改革也需要在一个平稳的环境内进行，否则会引发社会的动乱或动荡，使我们的改革事业被摧毁，甚至使我们既有的基础也遭到破坏[8]101-109。事实上，由于政治系统的核心地位所导致的牵一发而动全身的改革效应，几乎任何一项政治领域的改革都可能催生不稳定的制度表象，为了保证制度的政治稳定和政治发展的渐进性，只能寻求波动范围较小的领域改革，由于司法系统的相对封闭性，它所触动的政治供给和利益调整并不会从根本上撼动社会稳定。再加上，司法结构所具有的高度组织化以及制度化的正义力量，司法裁决所具有的比较优势，共同决定了司法在缓和社会冲突、解决社会矛盾、分配社会利益与促进社会公正等方面具有比较优势，这对改革而言，实际上发挥了一个缓冲带的作用[4]3-7。另一方面，司法改革有利于优化政治改革所需的制度性结构，即司法的政治制度化功能。司法改革是政治改革通往制度化与规范化的最好选择[9]76-81。它主要借助司法对政治的反向制约作用，即监督政治权力的运作从而敦促政治改革良性发展。而发挥这一反制功能主要借助于行政诉讼和刑事诉讼完成。近些年，行政诉讼领域的司法改革为了回应十八届三中全会深化改革的需要，扩大立案范围，加大对公权力合法、规范行使的监督，改善公权力品质；同时着力改善现存的司法地方化和行政化，排除不必要权力因素的干扰以及破除司法保护地方化，确保审判权与检察权的独立行使，确保司法权的中立性与独立性，确保司法权对其他国家权力的制约与抗衡。而刑事诉讼改革则着力于加大对官员的越轨行为的监督与惩治，如强化职务犯罪侦查机制以及现阶段正在进行的监察体制改革，加大对重点领域和关键环节的反腐力度，通过司法改革规约政治权力。可见，司法改革能够为政治改革建立反思性目标以确保政治改革的制度化与规范化。

第二，试点改革是渐进政治改革的必然选择。一方面，从渐进政治改革的根本原则来看，司法试点改革具有政治必然性。试点本身就是执政党长期治国理政经验的总结，从革命时期以毛泽东领导的系列工作方法为核心的典型试验方法（试验田方法）以及改革开放时期陈云、邓小平等领导人提出的局部实验、摸着石头过河的改革经验与改革路径，再到党的十八届三中全会明确提出改革过程中要不断探索和推动试点①十八届三中全会明确提出：“鼓励地方、基层和群众大胆探索，加强重大改革试点工作。”，一脉相承的从试验到试点的改革路径是执政党长期治国理政经验的总结。而执政党是政治改革的领导者和主导者，这决定政治改革的基本范式、总体布局与发展都必须与维护执政党的要求相一致，因此，政治改革须以渐进范式进行，而司法改革作为政治改革的重大突破口，也应当在根本原则方面与渐进政治改革保持一致，服从并坚定执行党对总体改革的战略部署与路线抉择。因此，试点改革是渐进政治改革的必然选择。另一方面，从渐进政治改革的根本特性来看，司法试点改革具有政治必然性。渐进政治改革的渐进性特性体现在：其一，构成政治体制的各个部分需要通过长期持续性地相互调整才能使系统功能得以正常发挥，若此时以激进手段进行则极大可能造成社会瘫痪。而若以逐步切实可行的改造加以进行，则可以避免犯不可挽回的错误[10]57-63。其二，政治改革是一个长期的历史过程，政治发展只能通过多次制度试错完成。中国社会转型问题是一个复杂性、长期性和艰巨性的问题，对转型社会的根本改革无法以一步到位的激进改革实现，而是需要将其分解为阶段性问题和阶段性任务，渐进政治对转型社会阶段性问题的回应方式就是不同阶段改革的重心不同。其三，试错式问题改革是一个不断试错过程和学习过程,从而可以最大限度地减少或规避转型过程的风险性和不确定性[7]29-35。基于这些认识，渐进政治改革在选择以司法改革作为其重大突破口时，必然要求司法改革以试点的方式进行，以多次小规模且可控制的试验改革一步一步修正原有制度细节，在降低改革成本和缩短改革进程的同时避免给整个政治结构与制度带来较大的风险。

三、国家试错论改革观的基本意涵：秩序、制度、共识、目的与组织的多维展开

据此，国家试错论是指以国家为主导的试错式改革，它是建立在试错式改革基础之上的一种国家建构主义改革观。

第一，法治秩序向度，强调国家主义建构。现代法治虽以限制国家权力为靶心，但由于中国深嵌于“现实未来”与“虚拟未来”的双重强制的世界结构之中，“即一方面,这种世界结构经由经验制度及其地方性知识层面的全球性示范而对中国形成了强制——这是一种制度和理念层面的强制;另一方面,这种世界结构经由建构‘风险社会’或‘生态社会’而对中国形成了强制——这是一种经由话语建构而形成的强制”[11]99-110。在这两种结构形态的双重强制之下，“一方面,随着科技发展和信息化、全球化、一体化的推进,越来越需要强有力的国家权力来遏制恶性竞争和弱者权益保障,解决社会问题和应对突发危机；另一方面，社会分化和权利爆炸不断加剧的时代到来，越来越需要国家的保护和支持以协调方向上的权力集中”[12]3-27，因而法治作为现代化事业的一部分,国家居于领导核心,负责整个法治工程的规划和实施[13]87。

第二，制度体系向度，强调正式制度对非正式制度的吸收性。人类活动总体经历个别经验、类经验与普遍经验的过程，个别经验是指特定地区或行动单元所展开的实践探索，类经验是指可以不断重复并被复制的性质相同的经验，普遍经验则是指适合于不特定的多数地区或多数行动单元的普适性规则。试点经验在一开始是以个别经验的形式呈现，此时的试点经验尚未被实践检验为可复制、可推广的，因而只能在本地流动，直到该试点地区的试点模式已经完成试点期限的考核并获得上级或中央的认可后，该试点经验被确认为可复制的类经验，得以在改革条件相似的地区加以政策扩散和制度推广，到了后期，全国范围内已经产生多个优秀的类经验模式时，中央会在这些类经验当中再次斟酌从而选出较为满意的改革方案，推广至全国，使之成为具有正式制度意义的普遍经验。在个别经验和类经验时期，试点制度因主要依靠政策加以调整从而成为非正式制度，到了普遍经验后期，则主要是依据法律规则建立制度章程，由此被赋予正式制度的意义。这样看来，类经验和普遍经验最具有通往规范理性的可能，从个别经验到类经验再到普遍经验的逐级上升其实是非正式制度正式化的发展过程。非正式制度是建立在地方知识基础之上的本土化与社会性紧密结合的实践经验，具有正面作用的非正式规则。国家试错论改革观强调的就是及时将成熟的地方经验吸纳到国家正式制度建构之中以强化改革创新力。

第三，改革共识向度，强调国家意识形态的统一性。中国改革最棘手的问题就是意识形态的分裂与改革共识的难以达成。伴随着全球化在世界范围内的深入，国内阶级分化所带来的思想文化多元化加剧了意识形态难题，统一意识形态以敦促改革共识的内聚是一切改革的核心关切。国家对地方改革的意识形态主导性主要依靠活化“典型政治”①典型政治是指借助权力和权威的力量，把符合其意志的主流意识形态和文化价值观念以典型符号的形式传达给民众，使民众认可典型符号背后蕴藏的意识形态，以维护社会秩序的稳定，促进社会整合。参见苗春凤《典型中国——当代中国社会树典型活动研究》,上海：上海大学博士学位论文,2009年。，而试点路径正是国家将典型政治学说的基本主张从意识形态领域推演到司法场域的制度安排[14]93，通过政治的“分类技术”形成“倡导—贬制”[15]99-107机制，在为非试点单位树立学习和效法的规则与模板之时也为其提供反面典型，明确向全体成员传递政治权威倡导什么与贬抑什么[15]99-107，通过意识形态的调控作用实现节约制度试错成本、权力规训与社会记忆建构的符号功能。

第四，改革目的向度，强调实施并服务于国家政策。本轮司法改革首先强调的是顶层设计的先谋而动，这里的“谋”主要依托于国家政策的体载。达玛什卡认为当前司法存在一种面相，服务于并致力于实施国家政策[14]114。事实上，中国的法院，尤其是作为法院科层官僚的权力顶端的最高法院同样是政策实施型法院。正如有学者指出的“最高法院很大程度上是一个制定公共政策的法院，而不是或主要不是审判法院”[16]173。所以法院执行国家政策已经成为政策解释的中国惯例[17]49-59。现阶段的试点改革也是对政策的主动反应——以“司法能动性”作为整体姿态。从最高法院近些年在推进具体试点项目所出台的政策性文件可见一斑。不仅最高法院以能动的形式回应政策，地方法院也同样存在这样的行动进路，并且地方基于政策回应所展开的基层制度创新，“基本上属于政治性和法外工作方法上的能动司法”[18]172-177。

第五，改革组织向度，强调中心之下的多元协调治理。中国国家治理系统就包括党的执政系统、人大系统、行政系统、法院系统和检察院系统[19]39-57。在这个体系中，党居于核心领导地位，其他国家机关协同治理。在政治语境中央是一个聚集政治、经济、文化、行政、社会等多方面权力核心和威权的集合概念，而在制度语境中党中央是中国共产党全国代表大会产生的中共核心权力机构，是党内最高的权力机关，负责全国各领域事务的政治决策。中央吸纳了整个科层组织中最精干、最权威、最核心的领导力量，在顶层设计的高位指挥中扮演了首席指挥官的角色。确认中央在试点改革的统领性地位有助于在宏观层面把握试点改革的整体走向，协调不同地方、不同部门的改革节奏，最大程度上发挥制度整合与兼容的效用，从而统筹推进试点改革[20]63-77。党中央对试点改革的领导作用，主要体现在党中央以决定的方式负责顶层决策的提议、中央全面深化改革委员会②其前身是党中央于2013年12月设立的中央全面深化改革领导小组，2018年3月21日根据中共中央印发的《深化党和国家机构改革方案》要求，改为中央全面深化改革委员会。（简下简称“深改委”）以审议方式负责顶层决策的制度化。除此之外，全国人大对司法试点改革的协同治理，主要体现在负责将顶层决策法律化[21]27-33，具体通过以听取、审议和通过两高工作报告的形式行使宪法赋予的监督权，以决定权的形式授权部分主体试验改革，以立法、修改、解释等形式对试点改革既得成果加以巩固。而其他国家机关的协同治理主要体现在运行方式的联动性以及政策目标的复合型以保持治理能力的生产性，如法院、检察院、司法部、财政部等联合牵头省以下人、财、物统管试点、跨行政区划法院试点；最高人民法院、司法部联合牵头的律师调解试点、人民陪审员试点等；两高、司法部、公安部以及国家安全部联合牵头的以审判为中心试点；最高人民法院、公安部、国土资源部联合牵头的执行转破产制度试点；两高、民政部以及环境保护部联合牵头的环境公益诉讼试点等。

四、国家试错论改革观的治理逻辑：外在战略——内在制度的双重展开

综上所述，本轮司法试点改革从根本上说是“国家试错”，而非“地方试验”。中国治理理论首先要解决一个核心问题“元治理—自组织的组织”[22]31-48，即国家治理系统自身的结构与功能优化[19]39-57。作为元治理概念的提出者，杰索普进一步指出国家治理在自我组织的内部优化议题上应从制度和战略两方面展开，“制度上它要提供各种机制,促使有关各方集体学会不同地点和行动领域之间的功能联系和物质上的相互依存关系。在战略上元治理促进建立共同的远景,从而鼓励新的制度安排和新的活动,以便补充和充实现有治理模式之不足”[22]31-48。从试点改革的第三、第四阶段的发展进程来看，虽然两个阶段的主导力量共同从地方场域与社会场域向上吸纳至国家场域，但国家主导试点改革的阶段路径有所不同，第三阶段是从策略层面调整顶层设计对地方试点摸索的谋划作用，致力于提升试点的整体性、系统性与有机性，而第四阶段则从制度层面强调党对政法改革的绝对领导。总体而言，国家主导的试点改革整体上经历了从“司法改革”语境到“政法改革”语境的扩大，与之相伴的主导模式则经历了从外在策略层面强调“顶层设计引领地方试点摸索”到内在制度层面强调“党对政法改革的绝对领导”的组织结构的转换。可见，国家试错论改革观在试点改革中的具体实践正是依循了以国家治理系统的内部优化为旨归，以外在战略与内在制度为依托的“元治理”改革道路。

（一）司法改革——顶层设计的战略安排：原则、理念与模式

相较于以往自下而上的经验吸纳，本轮试点改革更侧重于自上而下的政策辐射，即顶层设计对地方试验的主导作用，表现为“规划设计的主导倾向、整体性”[23]26-33。顶层设计是指站在国家的层面，对制约我国未来改革发展的全局性、关键性问题进行顶层判断，提出解决的整体思路和框架，以此作为规范各类具体改革的标杆，作为制定具体改革政策的依据[24]。本轮司法改革顶层设计的战略安排具体体现在以下几个方面：

第一，以问题导向作为顶层设计的治理原则。问题导向改革方法的要义在于调查研究，摸清情况、梳理分析，找准问题、评估论证，找准方案[25]114-138。本轮司法改革“抓重点、解决主要问题的”的改革思维越发明朗，改革的系统性与有机性得以兼顾，具体表现在：其一，指导性文件对原则性文件的细化处理。以往试点改革规划（计划）治理色彩较浓厚，集中反映在政策性文件以“原则性文件”为主。原则性文件的载体形式多体现为某年规划、纲要（纲领）和决定等，这类文件所体现的内容通常关乎改革全局的宏旨，比如改革的整体计划、最终目标、重要意义、基本原则等，而对试点改革的具体展开，比如试点项目的确定、试点单位、选点分布、牵头部门等并没有直接涉及。指导性文件通常以批复、意见、通知、指示、规划和纪要为主要形式，它是对原则性文件的再规划，指向具体的改革内容和有针对性的试点地区，目前主要存在请示类指导性文件和规划总结类指导性文件。前者以批复、通知、指示、意见为载体，如《关于在全国各地推开司法体制改革试点的请示》《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》等，在内容的完整性、规范性和具体指导强度上，意见＞通知＞批复与指示②很多批复和指示是通过口头传达，而没有相应的批复文件。；后者以规划和纪要为载体，其所涉内容通常是尚待讨论的问题，需要上下级单元、决策者和执行者的共同商议与探讨。其二，四梁八柱改革与综合配套改革的阶段性推进。前期大力推进司法人员分类管理、司法责任制、司法人员职业保障及其省以下地方检察院人财物统一管理四项基础性改革，与以司法组织管理体制、审判权检察权运行机制、司法职业保护机制、司法职业惩戒及错案责任追究机制、人民参与司法制度、繁简分流的司法便民机制、接受监督的司法公开机制、智慧司法机制“八柱”，奠定了法院系统改革的“四梁八柱”；后期则以党的十九大部署的深化司法体制综合配套改革,全面落实司法责任制为主要任务，相继探索与完善独任庭、合议庭办案机制、重大案件甄别监督管理机制、审判监督管理机制等，“避免改革举措各自为战，统筹协调各项改革举措相互配合、相互促进、有机融合，增强各方面、各领域、各层次改革的协调联动”[26]39-44。顶层设计总体上从单项试点重点突破到综合试验区统筹推进的倾斜，从框架性目标到阶段性任务的侧重，从粗犷的计划蓝图向初步精细的逻辑设计转移。

①>即“法治改革观”。参见陈金钊《“法治改革观”及其意义——十八大以来法治思维的重大变化》，《法学评论》，2014年第6期。

第二，以法治先于改革作为顶层设计的改革理念。有学者指出，当前改革的目标建构应当以法治作为基本内涵①关于地方试验性改革的授权规则，参见Max Weber，Wirtschaft und Gesellschaft II，S.648.。要发挥法治对改革的建树性与前瞻性驱策。以往试点改革是一种事后确认型改革，即地方先行试验，获得中央认可后全国推广，再进行立法吸收。但现在改革已经进入深水区，地方试点在时间维度和空间维度上都有所扩张，试点改革已经成为全国性的行动进路，而不再停留于过去在个别领域、个别地区进行的小范围试验。如果现在还以事后确认作为改革合法性基础的授权规则，并不利于我们进一步深化改革。所以，要强调法治对改革路径、改革成果的确认、巩固。同时，法治先行，改革附随。要及时运用法治巩固改革成果使其制度化。这实际上是对我们过去长久争论不休的“改革先行，法治后行”以及“边改革边法治”的正面回应，即明确法治优先的地位，任何改革都应该“于法有据”。

第三，以授权改革作为顶层设计的实施模式。从整个国家制度建设来看，不具有合法性、正当性来源的改革是很难获得长久地立存，也无法经受住理性原则的检验。改革赋予地方试验，只是一种实然层面的授权，并没有获得规范性权力的认可，而如何将实然的授权关系转变为具有合法性基础的授权关系，是试点改革需明确回应的①。本轮司法改革与前两轮试点“政策试点”的不同之处在于强调“改革于法有据”的授权试点实施模式，这是顶层设计首次确立了“授权改革”的法治思维，“足以体现中央层面对试点活动行使合法性的要求显著增强”[27]14。从宪法的制度安排来看，司法机关由人民代表大会产生并对其负责，所以地方试验的合法性确认应当来自全国人大及其常委会的授权改革。授权改革第一次被提出是2014年习近平总书记在十八届三中全会第二次全体会议上强调改革于法有据②习近平在中共十八届三中全会第二次全体会议上的讲话，2013年11月12日。“凡属重大改革要于法有据，需要修改法律的可以先修改法律，先立后破，有序进行，有的重要改革举措，需要得到法律授权的，要按法律程序进行。”。藉此，试点改革的合法性要求即授权改革成为一种新的改革方式并在顶层设计得到明确的肯定。从2012年至今既已获得授权的试点项目是刑事速裁、设立知识产权法院、人民陪审制、检察机关提起公益诉讼、认罪认罚。由此可见，现阶段授权改革尚处不成熟的发展阶段，并没有成为试点改革一种常态化程序建制，大量试点项目仍然避开授权而以政策为推动。

（二）政法改革——以党领导为核心的制度架构：协调、扩散与示范

与第三阶段不同的是第四阶段试点改革的整体格局从司法改革论域转向政法改革。从改革推进方式看，新时代政法改革已由政法机关部署推进上升为党中央统一组织领导[1]5-25。党除了在思想、组织等方面领导司法改革，在制度架构上主要通过提供各种机制以促进各方集体交互，实现顶层设计的共同愿景。

第一，解决改革主体内部组织关系的小组机制。为了推动政治决策与司法决策的及时转换，协调体制内部不同权力部门的决策参与，小组机制承担了盘活试点改革内部关系的职责[20]63-77。小组机制在试点改革中具有较高的显示度，从中央全面深化改革领导小组（现为中央全面深化改革委员会）、中央司法体制改革领导小组、中央巡视工作领导小组，到地方各级的试点改革推进小组、协调小组等等，形成了横纵网格（见图1），可划分为常设与临时、复合型与单一型、同构与异构、专项与非专项③最先注意到小组机制对政策试点的活跃作用的是学者周望，其对小组机制进行分类，主要分为常设与临时、党内与党政、同构与异构。参见周望《中国小组机制研究》，天津：天津人民出版社，2010年，第57-59页。笔者以此为借鉴，进一步将试点改革中的小组机制依据小组时限分为常设与临时，根据小组部门类别分为复合型与单一型，根据小组设立层次分为同构型与异构型，根据小组任务属性分为专项与非专项。。小组机制对协调改革主体内部组织关系的具体作用，主要体现在：其一，领导作用。一方面，确保党领导一切形式的试点改革小组；另一方面，确保直接上下级的领导与被领导关系的稳固。其二，牵制作用。地方各级协调小组在事实上具有协调多头部门工作的应然权力，一般具有较大决策权，负责审议本地司法改革整体方案以及其他司法改革文件。其三，指导作用。如果小组之间不存在领导、牵制的权力关系，那么可能存在不同程度的指导关系，这种指导源自业务关系，也可能源自制度安排。其四，督察作用。在政策制定并出台后，小组对试点改革运作的最大效用就转化为政策监督，及时对地方试点过程中可能出现的异化迹象发出警示、惩戒已出现的越轨行为或矫正已出现但尚未造成较大损失的越轨行为①中央层面设立的巡视小组、反腐败小组以及地方各级对应的同构型小组、两高及各级法院内部自行组织的督察小组以及地方多部门联合组成的督察小组等主要是负责对试点改革主体和对象改革过程中的越轨行为进行督察、预警和惩戒，督察的形式可以是自查，也可以是由第三方完成。。

图1 试点改革各类小组的组织关系

第二，解决政策扩散的传导机制。如何将顶层设计政策精神切实贯彻在地方改革的试验方案与制度探索中，如何形成可复制、可推广的试点经验是本轮司法改革的重要制度目标，因而制度空间的传导机制自然成为试点改革政策扩散的作用理路。当前试点改革存在两种传导机制：其一，基于政治动员的外部传导机制。制度空间的外部传导推动力主要来自自上而下的动员与推进，一般是以区域的制度协同和司法统一作为试点扩散的靶心，所以传导机制所影响的射程范围一般是区域性扩散，要么是对本区域的制度创新和制度建构产生影响，要么是对欲推广区域造成影响，总体而言制度空间传导的射程范围比较大，所以机制启动方式一般是“总对总”，面向全区或某一大型区域展开的动员。自本轮司法体制改革启动以来，每年年中召集全国政法系统省级以上负责人召开司法体制改革推进会已成“惯例”。除此之外，省市县各级司法机关也会逐级组织动员大会。其二，基于行动单元领导跟进的内部传导机制。制度传导内部机制的推动力则主要来自行动单元自身领导的重视，启动方式一般采取“点对点”，面向的是试点单位与非试点单位的制度交流（见图2），所以影响的射程范围一般是周边区域，邻近效应更明显。但有时也会产生跨区影响，但这种影响依然是“点对点”，不会对整个区域造成影响。基于领导跟进的内部传导主要通过直接交流和间接交流来活化制度的空间扩散功能，推动“可复制、可推广”的扩点工作。间接交流是指试点单位或者试点启动主体组织“试点经验交流会”，统一为其他非试点或新试点单位介绍试点成功和避免错误的方法与具体举措，这种交流方式之所以间接是因为经验的获得是一种二次经验，是经别人转述或者以某种实境观摩获得的，而非通过亲身实践获得。当前“试点经验交流会”以及考察团形式展开的试点交流，都属于间接交流。直接交流是指试点单位与非试点单位、新试点单位之间的人员派驻。而以人员派驻的形式展开试点经验交流，则是以试点单位与非试点单位/新试点单位的部分人员挂职锻炼的形式，在指定单位工作一些时间，亲自参与试点工作的推进获得借鉴经验或者亲自指导试点工作的进行。遗憾的是，这种方式在当前试点改革中几乎处于休眠状态，在新闻报道中并没有看到该形式的活跃程度。

图2 基于领导跟进的试点改革交流方式

第三，解决政治动员与政治激励的示范机制。党领导试点改革主要是通过意识形态化的示范机制作为组织运作的制度推动力。示范机制是“典型政治”治理逻辑在试点改革中的具体映现，它是指“国家通过先发现典型，而后塑造典型，接着推广典型，逐一实现社会动员、社会控制以及社会整合的政治目标”[28]747-752。司法试点改革中具体形态包括司法公开示范法院、案件繁简分流机制改革示范法院、律师调解示范点、前海合作区人民法院综合性改革示范法院等。示范机制对试点改革的正向效用体现在社会效果、司法效果和政治效果三个维度：其一，社会效果，基于声誉的外部宣传与自我激励的成长。示范点所获得的荣誉在某种情境下可等同于经济学里另一种重要的资本商品，即声誉。示范的作用恰恰就在通过荣誉让公众对被奖励者建立起良好的社会评价，由此获得社会公众的普遍好感，从而加快改革共识的形成与减少改革阻力，实现从内部奖励转变为具有效用价值的外部评价，又通过吸收外部评价形成另一种自我激励动力以促进改革，至此完成了被奖励者与外部环境的主体间性交往行为。其二，司法效果，提高制度的节约能力。示范机制所发挥的制度节约能力体现在两方面：一是制度化，即借助示范将经验性试验活动上升为抽象化、理论化和制度化的方法机制。示范机制本身的逻辑假设是通过荣誉这一具体的、可直观感受的载体形式将生活中的经验性的试验活动，如“枫桥经验、吴江经验、深圳模板”固定成某种稳定的改革模式，进而吸收到顶层设计的制度建设当中，将地方非正式制度上升为国家正式制度。二是制度推广化，示范的用意在于对其他非试点单位起到学习与借鉴的效用。其三，政治效果，发挥意识形态的调控与统一功能。就国家治理论域而言，示范机制的调控功能通常诉诸以下形式：一方面借助示范机制的宣传、交流与学习，促进资源与要素在试点单位与非试点单位之间的自由流动，实现资源要素的重新整合。对试点单位而言，国家在短期内为其聚集较多资源以推动制度示范的长效性与常态化；对于非试点单位而言，示范机制可以让他们意识到任何理论与经验都只是具有参考性，必须基于地方自身条件而对各类要素、资源进行比较、取舍后重新排列以形成符合本地需求的制度模板。

五、国家试错论的挑战：国家—社会—地方的场域重构

顶层设计的相对主导已经成为中国改革的优势话语与中国制度的比较优势，但国家建构主导下的整体主义价值取向，极易衍生“国家建构的单边情结”[23]26-33，弱化地方与社会的可能性空间。其一，地方建构难以成长。一方面，由于过度强调顶层设计以及顶层设计激励机制的机械化与外部性，导致地方在改革模式的试验性探索上缺乏自我激励的成长空间，并且过度依赖顶层设计所推崇的改革示范模板和改革路径，强化地方改革制度趋同与路径依赖效应，大大减损地方改革的可能性与积极性；另一方面，由于顶层设计的偏好控制了试点，地方为了迎合顶层设计的某种偏好，而产生了技术指标恶性竞争的机会主义与结果导向主义、应声虫等试点异化行为，造成地方改革自主性空间的主动让渡。其二，社会建构的严重匮乏。一方面，国家建构主义的单边膨胀严重抑制社会建构理性的成长，社会力量在试点改革中的显示度并不明显，社会主体的司法知识难以输入到正式制度中，导致社会主体的制度推动力和知识贡献力匮乏。另一方面，社会对试点改革的认识是国家有意塑造的结果。对社会而言，真正需要的，往往是那些看不到的信息，而非国家选择性披露的信息。它会使社会公众失去判断与认识的能力，公共理性难以发挥对改革理性的检验作用，如此一来，社会建构可能会被边缘化，决策过程更加固化与封闭。未来如何通过对司法改革试点的优化，进一步建构国家治理体系现代化，平衡国家、社会与地方三重场域，是国家试错论的题中要义。这意味着我们应当对顶层设计与社会建构、地方建构之间的关系作出重新的审视与主张。

（一）国家—社会—地方的关系重构

第一，国家在进行顶层设计时应当转变现阶段政策导向型的路径依赖。以政策为导向的治理逻辑在一定时期对试点改革发挥了重要意义，如确保改革的可控性，能够对当下突发性问题作出及时的政策反应，也能在法律难以解决现实问题时提供一些改革调整策略。但现在我国改革的整体状况是已经到了全面深化改革的时候，司法改革也已经到了深水区阶段，此时如果还继续以政策治理思维推进改革，会对已取得的改革成果带来损害。

第二，形成“可复制”的试点经验应当是国家试错改革的目标，地方应以“自由度与竞争”为圭臬。现阶段试点改革的顶层设计强调形成可复制、可推广的试点经验。笔者认为，试错的目的就是为了节约制度改革、生成与变迁的成本，所以可复制、可推广的试点经验，一方面可以缩短试点地区与非试点地区的制度交流与制度传导时间，加快成熟性的地方试验在全国范围内的制度铺开，从而整体降低试验的时间成本；另一方面，可复制、可推广的试点经验可以充分活化示范机制在试点改革中的运作，从而有利于减少国家在自上而下地推行“标准化、模板化”制度样本时与地方产生的磨合与适应的成本，所以可复制与可推广有存在的必要性。但问题是，可复制与可推广的政策主张不宜在鼓励地方试点之前以及试点过程中就得到强调。这是因为，一方面可能会抑制地方自主探索的空间，进一步抹杀试点本身具有的制度竞争功能，另一方面，可能会强化上文所谈到的地方改革的路径依赖与制度趋同效应，地方因改革惰性而选择顶层设计所提供的示范样板。如此，便与试点的本意背道而驰。因而，地方试验应当以“自由度和竞争”为圭臬，国家顶层设计应当积极为地方提供这样的制度氛围和制度支持，充分释放地方改革的制度空间从而创造制度活力[29]。据此，顶层设计与地方摸索的关系建构，应当首先允许地方试点从“可复制、可推广”的政策目标中解放出来。可复制与可推广是国家试错的目标，即应当是在地方试验性竞争进行到比较成熟的时候，国家考虑将某一试验经验吸收到正式制度从而在展开全国性推广之时才应考虑可复制与可推广。

第三，国家顶层设计应当加大向社会开放的决策空间。根据笔者对试点改革规范性文件的搜索来看，已向社会公开的文件比较少，只能从新闻报道当中获取一些零星的概要或主旨。可见，国家向社会披露试点改革相关信息时是以选择性方式处理，能看到的是经官方筛选和剪裁后的信息。这造成两个问题，一是由于相关信息有限，社会对试点改革的认识不够到位。改革决策过程封闭，与改革相关的实质信息难以获取，会使得社会群体在建构改革认识论上出现偏差，从而引起一些越轨、偏离行为，此外也会进一步造成改革方法论的错误认知，加大试验成本与失败风险[30]29-32。同时，由于社会对试点改革存有猜忌，这会在一定程度上影响国家与社会的改革共识。二是社会对试点改革的认识成为了国家有意塑造的结果。它进一步导致社会公众失去判断与认识的能力，公共理性难以发挥对改革理性的检验作用，如此一来，社会建构可能会被边缘化，决策过程更加固化与封闭。而这与法理型试点改革所倡导的多元、合作、去中心化的决策目标并不相符。对社会而言，真正需要的，往往是那些看不到的信息，而非国家选择性披露的信息。而获取这些信息的有效途径就是参与到试点改革的决策过程中，参与到国家顶层设计的制度建设中。

（二）国家—社会—地方的制度重构

第一，强化学习型扩散机制的内生能力建设。应致力于建设多层次、多样化和全方位的学习组织。学习主体要涵盖学习者个人、试点单位（部门）、试点组织（跨部门或不同行动单元组成的小组、团体、机构）、试点地区四个层次。这四个不同主体层次的学习对象的指涉范围应当是从细节性到整体性的逐步扩大，并在具体交流方式上有所区别与侧重。展开而言，要开展法院与检察院内部一对一的学习交流机制，主要是非试点单位的人员到试点单位的特定岗位进行挂职锻炼，在实质意义上接触试点单位试点经验的具体操作，以技术性内容和具体政策性工具作为主要学习对象；试点单位之间的交流则主要是以同质单位形式进行考察、调研，而不局限于静态意义上的座谈会、交流会。在这个过程中主要以试点单位的试点方案和改革路径作为学习对象；试点组织针对的是不同质部门之间的交流，主要是以论坛、研讨会的形式作为政策学习方式，以组织间的协调方法和各部门的优势能力作为学习对象；试点地区之间的交流则是面向更具有统筹性的政策解读，尤其是政策背景和本土化条件的交流，以培训作为主要方式。

第二，提升平民化评估的建设空间。当前主要以研究机构和学者个人组成的课题组作为主要参与形式，参与专家包括了高校学者、社科院法学研究所成员、法检系统的实务专家，比如“2011计划”司法文明协同创新中心主持的司法文明指数评估、安徽省社科院法学研究所主持的安徽省司法体制改革评估、中国法学会主持的深圳市司法体制改革评估、中国人民大学法学院陈卫东教授、中国人民大学统计学院袁卫教授分别牵头的司法文明指数分析、中国政法大学施鹏鹏教授等主持的北京市司法改革社会第三方评估等等，这些都足以印证专家在司法评估工作中的显示度极高。他们都是来自不同知识领域的行业权威，其所代表的知识观点往往因专业性强而成为社会性评价的意见领袖，引导社会公众对司法改革成效的心理感受与认知。尽管当前评估指标测算方法——德尔菲法能够克服被正式权威左右的决策风险[31]93-102，但它并没有解决精英左右平民的隐患。再加上这些来自高校或研究机构的专家也曾或正在担任某些司法、行政职务，其参与评估工作的行为与言论代表了一定的官方立场、官方的价值判断与利益诉求。这两个综合因素共同造成了精英与平民之间的张力。司法改革难以脱离社会，司法权的运行需要依赖于社会公众对司法权威的信任，司法评估也应当致力于关注和提升社会公众对司法改革的正面肯定，因此，平民公众参与司法改革评估的可能性空间应当有所扩大。一方面要提高社会公众在问卷调查中的整体比例，适度降低指标体系中的制度指标和行为指标的比重，提高文化（观念）指标的比重，另一方面社会公众应当尽可能提早介入到司法改革的前期论证评估和试点改革运行过程的中期评估，具体可通过参与前提听证、问卷方案设计、实地调研等环节，真正体现公众评价对试点改革成效的结果性评估的影响。

第三，确立合理的权限分配机制。首先，需明确地方改革的自主权限。具体试点地区由地方自主决定，具体改革方案由地方根据中央政策指导拟定，同一机制改革中央为地方提供多种可供选择的模式，同一机制改革允许地方在中央限定的政策范围内有所变通。其次，中央向地方开放改革自主权限后，还需同时设定改革禁区：一是不得违背单一制和僭越中央专属权力[32]75-92。我国实行单一制的国家结构形式，中央权威的地方确认是中央动员地方改革的前提，坚定改革中的单一制基本国情，同时要维护中央在特定改革事权中的专属权力，确保中央对全国改革的统一规划和引导作用，地方不得僭越单一制和中央专属权力从而破坏改革共识与改革凝聚力、统一性。二是不得未经授权便自行展开试点。改革于法有据是本轮司法试点改革工作的指导方针，也是获得改革合法性的基本依据。中央向地方下放部分决策权并不意味着地方可以越过授权而径直展开试验，试点资格的获得和试点方案、实施细则必须经由授权和确认。三是不得规避中央督察。地方作为中央的代理人，在实施代理活动期间必须接受中央的督察与评估，包括事前改革方案的审查与信息摸底调查、事中试点过程的不定期与定期督察、巡查、事后试点成果的验收与评估。地方不得以其他理由拒绝中央并选择性反馈试点改革的实际情况与成果。四是不得背离中央基本改革方针和路线的要求。中央作为顶层设计的高位推动，享有改革方案的决策权，地方要服从中央整个改革方针和基本路线的指导，不得脱离全国统一路线。当全国统一政策无法落地地方或与地方实际情况出入较大时应当主动与中央取得沟通，经双方商议并得到再一次授权时，方可根据地方特殊条件试行特殊改革。