李俊海

民国元年，政治巨变。1912年1月1日，中华民国南京临时政府成立;2月12日，清帝逊位。政治巨变带动了社会的巨变。中华民国临时政府迅速确立了一系列政治制度、经济制度和社会制度。在此背景下，江苏新式法院建设同时全面铺开。民国元年，江苏在进行司法建设的同时，也很重视发行报刊总结司法成果和宣传外国司法经验，《江苏司法汇报》在此背景下应运而生。《江苏司法汇报》由江苏高等审判厅作为内部资料汇编共印发八期。本研究对象是其中收录的72个民事判词。本文所称的民事案件法律渊源是指在民国元年时代特征的背景下，地方审判机构用作民事案件审判依据的那些材料，即江苏高等审判厅与各地方审判厅用以作为民事判决的正当理由。笔者认为，其大致可以分为法律、习惯、法理三方面。

一、法律

法律是由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的规范体系。民国元年，新的法律体系还未制定完成，能被各级审判厅适用的新法很少，理论上只有《中华民国临时约法》和各级政府发布的与民事领域密切相关的各种暂行章程;除此之外，一些被允许适用的清律也成为判案的法律渊源。

（一）《中华民国临时约法》

1912年3月11日，南京临时政府颁布《中华民国临时约法》，其性质是宪法性文件。《中华民国临时约法》一共七章，五十六条。与民事领域相关的有：第六条第三款，人民有保有财产及营业之自由;第六条第四款，人民有言论、著作、刊行及集会、结社之自由;第四十九条，法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼，但关于行政诉讼及其他特别诉讼别以法律定之。由于《中华民国临时约法》条文少、可操作性不强，故《江苏司法汇报》72个判词，无一直接援引《中华民国临时约法》条文，但是法官在审判民事案件时定不可与作为宪法性文件的《中华民国临时约法》所确立的基本精神相违背。

（二）中华民国临时政府制定的各类章程、规则

民国元年，为了适应社会发展的需要，中央政府和各地方政府制定了各类司法章程、规则。中央政府制定的有《司法部订立律师暂行章程》《司法部规定法庭旁听暂行规则》等;地方政府制定的有《江苏律师暂行章程》《广西法院强制执行章程》等。由于这些章程、规则多针对诉讼程序中具体人、具体事项制定，而《江苏司法汇报》72个判词内容多为案件实体陈诉与说理，因此，在判决主文、事实与理由时很少直接援引，但是这些章程、规则已经内化为诉讼程序正常进行的必遵守的事项，具有很重要的意义。

（三）清政府制定的法律与章程

新的法律体系不可能在民国元年一步就位。而社会处于不断发展之中，为解决社会纠纷、维护社会关系稳定，对部分清律的援用不可缺少。1912年3月11日，临时大总统袁世凯宣布，在民国法律未经议定颁布之前，暂行援用清律。

清政府于1907年12月份颁布的《各级审判厅试办章程》的条文在《江苏司法汇报》民事判词中也有体现。例如，《吴江地方审判厅民庭判词：判决凌玠呈诉任应龙于其田中挖泥筑埂侵占亩分一案》事实部分写道：“爰据《审判厅试办章程》第六十七条之规定，指定为证人传唤到庭。”

二、习惯

习惯是指人类在漫长的社会活动中形成的、为社会大部分成员所接受的处理事务的一般规范。习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法律渊源：立法机关可以根据习惯形成制定规则;司法机关往往从习惯中抽取某些规则以处理某些案件。中国传统的民事习惯乃是这样一套地方性规范，它被用来分配乡民间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络被予以实施。

查《江蘇司法汇报》72个民事判词，可以总结出四大民间习惯：民间田房买卖的习惯、民间立继与兼祧的习惯、民间相邻流水的习惯、民间召佃的习惯。

（一）民间田房买卖的习惯

《青浦地方审判厅民庭判词：判决张汝臧诉邹奇生即许元亭逾限抗断请求押迁一案》理由部分写道：“查青浦习惯，弃主欲将田房出卖，先开细账交中人寻觅主，顾名曰：乡账。弃主不另立新契即就原弃主之旧契批注移交名曰：捲原契。”

《武进地方审判厅判决王禄山等诉夏凤云谋产吞价一案》理由部分写道：“买卖房屋对于其代价习惯上有卖、找、杜三种之称而无暗款之说，暗款暧昧不明，绝无凭据。”

（二）民间立继与兼祧的习惯

《丹阳地方审判厅民庭判词：判决李尹氏控李金庚谋产逼嫁一案》理由部分写道：“查我国旧日习惯例，妇人未死无子守志者，须由族长选择昭穆相当之人继嗣。”

《江苏高等审判厅民庭判词：张炳生委任代理人陈则民上诉不服地方审判厅判决王城呈诉争产阻嗣一案》理由部分写道：“（二）法律无规定应用习惯法也。盖兼祧者，长房无子次房止有一子，不入继长房则长房祀绝……此习惯法社会上行之已久。”

（三）民间相邻流水的习惯

《丹阳地方审判厅民庭判词：判决徐森梅、徐志龙等呈诉恃强侵害一案》理由部分写道：“凡水自高地流于低地是为自然之势，故低地之所有者不得妨邻地自然流来之水……此世界文明各国同一法理也即徵之我国旧日习惯亦莫不然。”

（四）民间召佃的习惯

《崇明地方审判厅民庭判词：判决季廷璋呈诉顾其昌涂改官契一案》理由部分写道：“（八）照崇邑召佃习惯论，李姓有召佃收顶首之权，冯姓只有收租之权，季廷璋应有永小作权。”

三、法理

法理即条理，是指以国内通例、国外立法例、国内外学说等素材为依据，通过演绎而得的一般原则。1911年9月完成的《大清民律草案》第一条规定，“民事，本律所未规定者，依习惯法，无习惯法者，依条理”。按照法理所依据的素材不同，将其分为中国历代通例、国外立法例、国内外学说三类。

（一）以国内通例为素材

《六合地方审判厅民庭判词：判决吴有华诉姚家才强伐硬占等情一案》理由部分写道：“查民法通例有占有权、地役权两种之规定。吴有华在该地栽树已数十年，善意平稳而且公然占有，姚姓初未过问即应取得其占有权。”

（二）以国外立法例为素材

《兴化地方审判厅判决僧真修诉黄士忠谋产一案》理由部分写道：“参考各国法例，凡赠与有有偿、无偿二种之别。已故黄耀香夫妇先以田二十二亩以无价单纯赠与福成庵，又将是田附以有偿条件赠与观音山为该庵庵产。两方皆居所有权地位，但同一田亩不能有二所有权行使于上，乃将此田剖分为二，各执其一。”

《华亭地方审判厅民庭判词：判决董桢祥诉董颂生拉租一案》判决理由部分写道：“按文明国之法律，凡养子如养家后即取得嫡出子之身份。”

（三）以国内外学说为素材

《江苏高等审判厅民庭判词：张炳生委任代理人陈则民上诉不服地方审判厅判决王城呈诉争产阻嗣一案》理由部分写道：“本厅按照学说法理驳斥其说约有四款：（一）宗法不能行于今日，必须破毁也。（二）法律无规定应用习惯法也。（三）待生子名称不合法理也。（四）遗留分为日本特别习惯法，中国不宜袭用也。”

四、三種法律渊源的地位比较

笔者以《江苏司法汇报》72个民事判词为依据，并结合上文对法律、习惯、法理三种法律渊源的地位进行考察。

（一）从程序上讲，法律占绝对统治地位

清末之前，我国司法审判一直重实体、轻程序。法律中规定的程序条款很少。时至清末修律，民事诉讼领域才有专门的程序法《民事诉讼律草案》，自此，清末民初进行烦琐的诉讼活动有了程序规则遵循。从《江苏司法汇报》72个民事判词来看也支持这点，尤其在诉讼费用承担方面多引用《民事诉讼律草案》。

（二）从实体上讲，习惯占优势，法理次之，法律再次之

清末之前的历代政治稳定、法制完备时期，如果法律规定与习惯相冲突，司法官吏多选择使用法律规定以正国家法的权威。而在民国元年这个政权初创、制定法不足以规制民事领域社会关系的非常时期，《江苏司法汇报》72个民事判词中呈现另外一种景象：如果该案件有民事习惯可以参考，法官一般先考虑使用民事习惯;如果无民事习惯可以参考但有法理支持，法官会考虑运用法理进行说理判案;一般很少援引适用实体法律。

参考文献：

[1]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2007.

[2]梁治平.清代习惯法：国家与社会[M].北京：中国政法大学出版社，1996.

（作者单位 华东政法大学法律学院）