陈侃

图为检察官远程提审刘某某

2020年11月27日，最高人民检察院发布了6起正当防卫不捕不诉典型案例，并以此进一步明确了正当防卫制度的法律适用，同时也为促进严格执法公正司法提供有效指引。应该说，在近代国家，虽然禁止私人使用暴力，但是在一些紧急情况下，国家会在一定范围内承认例外，是为紧急行为的正当化根据的基础。另一方面，尽管有关正当防卫的问题一直都是社会公众关注的热点，但其中不少法律适用问题一直都是司法实践中的难点所在。

小区门口的纷争

刘某某是上海市长宁区某小区的保安。2020年2月29日凌晨，他在该小区门口执勤的过程中，按照彼时本市新型冠状病毒肺炎一级防控的相关规定，要求进入小区后滞留的非小区住户贾某某离开，但是遭到了拒绝。在此过程中，贾某某还故意靠近刘某某进行挑衅，后者将其推开。这一举动使得贾某某怒火中烧，于是便上前给了刘某某一记耳光。据了解，刘某某随后将贾某某抱摔在地上，并用腿压制其反抗，顺势击打了贾某某的头部。案发后，刘某某接民警电话后主动前往公安机关配合调查，并如实供述案件事实。经鉴定，贾某某右外踝骨折，构成轻伤二级。

根据“两高一部”发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，有过错的一方先动手且手段明显过激，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。上海市长宁区人民检察院在受理本案后认为，刘某某在疫情一级防控期间，正常履行保安职责，严格落实疫情防控措施，为了使本小区业主的权益和自己的人身权利免受贾某某正在进行的不法侵害，以抱摔、压制和拳击方式制止贾某某的不法侵害行为，对不法侵害人贾某某造成轻伤的损害后果，属于正当防卫，没有明显超过必要限度，亦未造成重大损害，根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款之规定，不负刑事责任。同时，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，对刘某某作出不起诉决定。

退或不退

现如今，我们时常听到这样的说法，即法不能向不法让步，前文所述刘某某一案亦是如此。但是，需要回答的问题是，真的可以一步都不让吗？如果行为人从一开始就预料到了侵害行为可能发生，并实施了可能侵害生命的防卫行为，是否能构成正当防卫，不论在国内还是国外，都具有一定的争议。德日等大陆法系国家的刑法学说通常要求正当防卫具有均衡性和补充性，尤其是关于正当防卫的补充性。在一些杀人案件和伤害致死案件相关判决中，时常会争论的问题在于，防卫人是否有可能逃走，换言之，防卫人是否有退避的义务。尽管我国刑法中并没有像日本刑法条文那样使用了“不得已采取的行为”的表述，但也使用了“必要限度”等概念。因此，对于这一问题进行分析，同样也有助于司法办案人员在实践中准确把握和适用正当防卫制度。

有意思的是，在美国的《模范刑法典》中，区分了侵害生命、造成重大身体伤害危险的防卫行为，以及除此之外的其他防卫行为。一般来说，前者只有在满足两个条件时，才能予以承认：其一，防卫行为针对的是生命侵害、重大身体伤害、拐卖、有强制性的性行为、不法侵夺住宅;其二，则是当场不能安全逃脱。按照這一规定来看，当防卫人的防卫行为具有侵害生命的高度危险时，保全法益和侵害法益之间大致的均衡性和补充性是必要的。

在我们的近邻日本，也存在这样一种有力的观点，即在一些伤害案件中，防卫人预料到了侵害，为了避免遭受侵害可以诉诸公立救济，退避也是有可能的。即便如此，防卫人却迎向侵害，给对方施加了与侵害同种类同程度的反击，实施防卫行为，以视情况行使超过防卫程度的武力也在所不惜的意思实施加害对方的行为。这种情况下，就是实施了法治国所不允许的私斗，这种行为本来就是违法的。

因此，有学者便提出，对正当防卫要求补充性和均衡性符合宪法关于最大限度尊重生命的要求。以这样的刑法态度为前提，在判断有高度致命危险的反击是否构成正当防卫时，要求具有均衡性和补充性是恰当的。换言之，有高度致命危险的防卫行为只能在为了保护重大法益，并且没有其他避免侵害的方法时，才被允许。按照这一观点，在遭受急迫不正侵害的人，针对侵害必须要实施对侵害者生命有高度危险的防卫行为时，如果确实有可能安全逃避侵害，被侵害人必须逃避，不逃避而实施了有高度致命危险的防卫行为时，否定防卫行为的正当性。与此相对，防卫行为没有致命危险的情况下，应当按照以往的学说，解释为不要求补充性。

当然，针对类似学说的批评之声也非常激烈。大致来说，可以分为两种不同的针对性观点。首先，对防卫人规定退避义务，无异于过度限制了正当防卫权。比如日本学者山口厚就认为，正当防卫是法律上所承认的正当权利的防卫手段，能排除侵害正是这一权利的内容，因此原则上不能要求遭受不正侵害的人退避侵害。在我国，也不乏类似的见解，比如华东政法大学于改之教授就认为，原则上，我们不应当赞同防卫人遇到不法侵害时负有回避义务的观点。因为，要求面临现实不法侵害的防卫人考虑在当时情况下能否履行回避义务既不现实，更不利于充分保护防卫人的合法权益，还不利于抑制潜在的不法侵害。

其次，还存在一种观点认为，所谓不正的侵害，针对的是防卫人重要的法益，在具有急迫性的情形下，是否有可能要求被侵害人冷静地考虑是否存在退避的义务呢？所谓法不强人所难，最典型的例子莫过于刑法关于防卫过当的规定，比如我国刑法第二十条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这表明了法律并不苛求防卫人在紧迫的状态下依然能够做到十分冷静地思考什么是必要限度内的防卫手段。同样的，从正当防卫的个人权利的理解角度来看，面对紧迫的侵害，当然也无法要求被防卫人能够冷静地思考是否有安全逃脱，亦即退避的可能。如同海因里希·耶塞克所指出的那样，我们不能期待被侵害人“不光彩地逃走”，不仅如此，甚至也不能期待仅仅避免攻击。从这点来看，法律应当尊重个人的理性选择，如果选择与不法侵害针锋相对，反击所引起的损害结果只要在法律许可范围内，法律就能免除防卫人的法律风险。

他行为可能性

德国刑法学家M.E.迈耶认为，追究行为人的刑事责任，必须以“有可能实施其他合法行为”为要件。如果说命中注定要实施犯罪，且不能回避这一点的话，就不能对行为人进行谴责，进而追究其刑事责任。这也与刑法理论中的期待可能性理论异曲同工。所谓期待可能性理论，指的是从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出合法行为。具体到正当防卫的判断来看，对于突如其来的不法侵害，被侵害人或是出于慌乱，或是出于恐惧、出于惊吓，不可能对当下的情形作出如同旁观者一般的冷静判断，更无法对自己是否有机会能够安全逃脱作出判断。此时再要求防卫行为具有均衡性和补充性无异于强人所难。

与之相对，在防卫人能够提前预料到侵害行为时，要求防卫行为大致的均衡性和补充性则是必要的。如前文所述已经提前预见到侵害的，却依然利用该机会，本着向对方积极地实施加害行为的意思置身于侵害之中，一方面可能已经不再满足正当防卫中的“急迫性”要件，另一方面也可以认为，在明明预见到了侵害，却竟然还是将自己置身于紧急状况中，进而实施防卫行为的情形下，对于其中的部分行为做出否定正当防卫成立的判断是妥当的。