上海市人民检察院研究室

直播带货中的刑事犯罪

运用《刑法》对直播带货过程中的不法行为进行治理，首先要明确各方主体的身份属性，在此基础之上追究相应的法律责任。

首先，大多数主播实施的直播带货行为是一种广告行为，主播的身份属于广告商或广告发布者，其主要义务是保证广告宣传的真实性。目前绝大多数主播都是在为其他厂商或网店的产品进行宣传，主播在直播带货中的盈利模式并非赚取销售利润，而是获得广告服务的佣金。直播间中的商品链接都会直接转到网店，消费者并未和主播发生交易，因此这一类直播带货只能算是广告行为。一个典型例子就是网红李佳琦、罗永浩等人的直播带货行为。

对于这种广告类的直播带货，如果产品质量出现问题，应由厂商承担产品质量责任，由主播承担虚假宣传责任。若主播存在无中生有、夸大其词等行为，则适用《刑法》第222条，以“虚假广告罪”追究其刑事责任。如果主播在提供服务前，忠实地履行了审查广告真实性的义务，并且在直播过程中没有违法行为，那么其提供广告服务的行为就是合法的，即使产品质量出现问题，也不能适用“生产、销售伪劣商品罪”追究主播的刑事责任。只有主播明知厂商制假售假依然提供广告服务的，才可以认定其为“生产、销售伪劣商品罪”的共犯。

其次，个别主播兼具销售者和广告商的双重身份，可以同时要求其承担产品质量责任和虚假宣传责任。在商业实践中，部分主播在积累了一定人气后会选择自创品牌进行生产、销售。一个典型例子是薇娅。她的团队拥有自己的服装品牌和加工厂，通过直播带货的形式自产自销。薇娅的直播间实际上相当于网上的店面橱窗，消费者直接从主播处购买商品，主播的获利模式主要是赚取销售利润。这种直播带货属于销售行为，主播具备《刑法》第140条中“销售者”的身份，应当承担产品质量责任。如果他们制假售假，就适用“生产、销售伪劣商品罪”对其进行处罚。

最后，直播平台的经营者并不直接参与销售商品、发布广告等经营行为，其在直播过程中的主要义务是对直播行为进行监管，在出现违法直播时及时制止。如果直播平台的经营者故意放纵非法直播行为，虽然不宜认定为“诈骗、虚假广告、制售假冒伪劣商品”等罪名的共犯，但应当适用关于计算机网络犯罪的专用罪名，例如《刑法》第287条之“帮助信息网络犯罪活动罪”。

直播平台经营者并不直接从商品销售中获益，其主要利益诉求是提升直播平台的人气。正是因为利益诉求不同，直播平台与商家、主播一般不会在诈骗、虚假广告、制售假冒伪劣商品的范围内成立共同的犯罪故意，因此对于直播平台不宜认定为上述罪名的共犯。

明确各方所应承担的法律责任后，还要考虑惩处的力度。直播带货中的犯罪因其必须利用网络平台而具有网络犯罪的特性。关于网络犯罪的刑法规制，应根据其较之于传统犯罪行为的社会危害性的变化情况，分别以从重、从平、从轻三种不同方式进行处理。

第一类是从重、从严惩治。比如，对人格权、国家安全、社会管理秩序的侵害等，由于互联网的加持，对客体的侵害程度成倍增长，因此对这种犯罪需要从严惩治。第二类是从平惩处，即打击力度与针对传统犯罪的打击力度相当，用现有的法律规定对它进行惩治。比如对多发的电信诈骗类案件，之前法律界讨论过是不是应专门设计一个新的罪名。其实这并没有太大的必要。电信诈骗的本质就是诈骗，它侵害的是他人的财产权益，对他人财产权益的侵害程度可以通过累计的方式来确定。第三类是从轻惩处。对于此类尚在发展初期、处于探索阶段的事物，司法表现得较为包容，即使构成了犯罪，也与传统犯罪的处罚有所区别。

回到直播带货所涉刑事犯罪的规制问题。这类犯罪与网络信息平台挂钩之后，可能涉及非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等行为，又与传统犯罪互相交织在一起，应根据其社会危害性确定惩处的力度。

直播带货中的民事纠纷

直播带货的“套路”引发的民事纠纷比较多，消费者应学会用法律武器保障自己的权益。

一是所谓“放漏”，即宣称“以超低价销售”，但实际上价格并没有优势。这属于虚假宣传行为，应接受《反不正当竞争法》的调整。二是以直播带货之名行“代购”之实，这时广告主与消费者成立买卖合同关系。根据《电子商务法》的规定，商品经营者或者服务提供者通过互联网直接或者间接销售，系该类合同的外观特征。支付宝直接转账、网络平台无订单记录，不足以排除合同关系的成立，各方民事责任可由《消费者权益保护法》《广告法》和《电子商务法》来确定。三是直播方哄骗消费者“寄回问题商品复检”，从而使消费者失去了维权的证据，这违反了《消费者权益保护法》的规定。

对于直播带货中主播虚假宣传的责任，可以比照明星代言虚假广告的侵权责任构成要件。一是从其明知商品存在问题还欺骗消费者，或疏于检查商品质量的行为，来推定其具有主观过错;二是其在直播中存在误导消费者或欺诈行为，即产生了违法行为;三是消费者利益受到实际损害;四是直播行为与损害结果存在因果关系。当以上四项要件都具备时，主播必须对其推荐的商品承担质量担保责任。参照广告代言人，当主播不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式时，须先行赔偿。主播明知是虚假产品仍然进行推广的，与广告主承担连带责任。

消费者在直播带货中权益遭受侵害，不仅可以向主播、网店要求赔偿，在某些情况下也可以向直播平台要求赔偿。直播平台是为网店、主播和消费者提供网络经营、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方独立开展交易活动的法人或者非法人组织，是独立的经济主体。直播平台通常不需要代替主播、网店赔偿消费者，但直播平台存在明显过错时应向消费者承担赔偿责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担责任。

商家合法权益如何受到保護

在明确了消费者的权益受哪些法律保护之后，也不能忽视直播带货中另一个可能被侵害权益的群体——商家。当主播或直播平台侵害了商家的权益，商家如何寻求保护？

第一种是主播造假“刷流量”骗取企业的产品推广费的行为。如果“刷单”骗取推广费发生在缔约阶段，则可能构成民事欺诈。由于“刷单”在业界比较普遍，如果企业认可这种所谓的“数据维护”，那么“刷单”就不构成欺诈。如果“刷单”发生在履约过程中，则属于违约。

主播“刷流量”造假，不属于真实的、基于用户对企业产品的喜好而自愿产生的点击行为，属于欺诈性点击，通过制造虚假流量骗取推广费的行为可能构成民事欺诈甚至诈骗罪。2020年7月1日起实施的《网络直播营销行为规范》，对主播“刷流量”的行为明确予以禁止。主播向商家、网络直播平台等提供的营销数据应当真实，不得采取任何形式进行流量等数据造假，不得采取虚假购买、事后退货等方式骗取商家的佣金。商家在发现主播进行流量造假骗取产品推广费时，应当对相关账号进行识别和拦截，及时调整计数规则和策略，并及时向直播平台进行投诉、举报，要求平台进行惩处，情节严重时，可以向公安机关报案。

需要说明的是，主播造假“刷流量”骗取企业产品推广费的行为，有时可能超越民事欺诈的范畴。如果主播与企业订立相关合同时，具有非法占有的主观故意，并且在履行合同的过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，造假“刷流量”骗取企业的产品推广费，当推广费金额较大时，根据《刑法》第224条的规定成立合同诈骗罪，商家可以向公安机关报案，执法机关也会主动追诉。

第二种是一些主播或者网店利用商家急求带货渠道的心理，通过平台的直播带货截图，骗取商家大量样品，而后低价转卖的行为。

在企业需要主播展示样品以推广自己的产品的时候，通常会无偿提供样品且不要求返还，但这并非简单的赠予，因为企业需要主播对样品进行展示。这时要区分两种骗取样品的典型行为：一是主播与企业签订委托带货合同并骗取样品。如果缔结的是有偿合同，企业既可以主张主播故意违反合同约定造成委托人损失，要求违约损害赔偿;也可以主张主播没有合法理由却通过企业的样品获利，并使企业受到损失，主张不当得利返还。如果主播是无偿带货，那么样品可能构成对待给付，需要根据实际情况进一步研究。二是以“选货”的名义骗取样品。例如以不收“坑位费”（只要商家的商品出现在直播间内即须支付的费用，与销量无关），但需要全方位测评产品为由，要求商家邮寄多件、多套样品。等样品到手后，主播或平台再提出“产品质量不过关，拒绝合作”，并且不退还样品。此时双方未形成合同关系，企业可以要求主播承担缔约过失责任，赔偿损失;或者直接主张侵权责任，要求损害赔偿。

主播通过直播带货截图骗取样品进行转卖的行为，构成欺诈。对此，商家应保留好样品的数量、发货记录、样品编号等证据。对于主播大量低价转卖样品，侵犯企业合法权益的行为，企业可向公安机关报案。同时，建议商家在寄送样品前，应当对主播的个人带货经历等背景进行调查，要求其提供真实有效的个人身份、联系方式等信息，并与主播签订合同，约定主播不得將样品进行转卖;对于要求寄送大量样品的主播，可要求其先交付样品费，合作完成后予以退还。