王笑语

(中南林业科技大学，湖南 长沙 410004)

2021年3月1日生效的《刑法修正案(十一)》对侵犯著作权犯罪进行了修改，但其相关规定不能完全涵盖数字时代下新的著作权犯罪模式，如何改进刑法侵犯著作权的规定使其适应网络环境下的著作权犯罪是亟需解决的课题。研究近几年发生的侵犯著作权罪案件，比如“易才网”侵犯著作权案①、邱本犯侵犯著作权罪案②、张俊雄侵犯著作权案③，我们不难发现，侵犯著作权罪在互联网技术的加持下呈现出区别于传统著作权犯罪的鲜明的特点：犯罪成本低，技术要求高，犯罪后果难以控制，犯罪分为上下游、犯罪参与者包括网络服务提供者，犯罪目的多样化、包括但不限于营利等。因此，对著作权的刑法保护需要与时俱进以适应互联网状态下新的犯罪形势。本文拟从简评《刑法修正案(十一)》第20条，反思现行刑法的著作权犯罪规定的不足并结合现实对侵犯著作权罪提出修改设想三方面来论述。

一、简评《刑法修正案(十一)》第20条

《刑法修正案(十一)》对侵犯著作权罪做了较大幅度的修改，一是将“通过信息网络向公众传播”从“复制、发行”中分离出来；二是增加了对表演者著作邻接权的保护；三是增加了“恶意规避技术措施”这一犯罪行为，与《计算机软件保护条例》相衔接；四是加重了侵犯著作权罪的刑罚，将最高刑提高到有期徒刑十年，取消了拘役刑。这些修改使得侵犯著作权犯罪趋向严厉，打击范围也有所扩大。如前所说，此次修改回应了侵犯著作权罪的部分争议。

(一)“通过信息网络向公众传播”与“复制、发行”分离

《刑法修正案(十一)》颁布之前，为制裁行为人通过信息网络向公众传播著作的行为，2011年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第10条将“发行”扩大解释为“通过信息网络向公众传播”。《刑法修正案(十一)》第20条否定了这一点，将“通过信息网络向公众传播”纳入犯罪的客观行为与“复制、发行”并列。这表明立法机关认为“通过信息网络向公众传播”不属于“复制、发行”的语义涵盖范围。在此之前，学界一直存在“通过信息网络向公众传播”与“复制、发行”关系的争论。这些争论可以分为包容说和区分说。关于包容说有学者认为，通过信息网络复制或发行非实物的作品，与传统的复制、发行并无实质区别，甚至更容易实施并达到犯罪目的，而且司法解释对此已经明确，所以对于利用网络环境复制、发行侵权产品的行为，应当视为刑法规定的复制、发行[1]。还有学者认为，《著作权法》有将信息网络传播权独立的权利，但刑法有其独立性，不必完全取决于前置法的理解，而且擅自通过信息网络传播他人作品，符合“复制、发行”的实质内涵。网络传播依托于无形的载体，复制、发行依托于有形的载体，这两种行为对著作权利人的侵害不会因载体不同而有区别，复制是否必须存在于有形载体，发行是否必须伴随有形载体的转移，对著作权人合法权益的实现并无实质影响，因而与侵犯著作权罪的“复制、发行”的内涵无关[2]。占多数观点的区分说则认为，“发行”以作品有形载体的转移为核心要件，由于网络传播并不能导致作品有形载体所有权或占有的转移，通过网络向公众传播作品的行为并不能构成“发行”，“网络传播”与“发行”应是两种互不包括的独立行为[3]。将通过信息网络向公众传播解释为“复制、发行”会导致司法实践出现诸多问题，比如两种行为构成犯罪时实行行为的表现形态不同，两种行为构成犯罪的标准不一致等[4]。笔者赞同区分说。首先，刑法作为社会治理的兜底手段，应当保持谦抑性。其规制范围要受到前置法的限制，否则就无法区分刑法与民法、行政法等前置法的管辖范围。因此，侵犯著作权罪“复制、发行”的涵盖范围不应当大于《著作权法》“复制权”“发行权”的涵盖范围。《著作权法》单独规定了信息网络传播权，复制权、发行权中自然就没有信息网络传播的含义，因此侵犯著作权罪的“复制、发行”如果包含信息网络传播，就扩大了处罚范围，与《著作权法》无法协调。其次，根据文理解释，复制、发行需要以实体物为载体，通过信息网络向公众传播是以网络信号为媒介，不需要实体载体就能传播。因此将“通过信息网络向公众传播”扩大解释为“复制、发行”，超过了“复制、发行”的涵盖范围，产出了国民预测可能性，有类推解释之嫌。侵犯著作权罪的此次修改将信息网络传播从复制、发行中分离出来，体现了我国刑事立法更加严谨，有助于正确处理利用互联网实施的侵犯著作权犯罪。

(二)新增两项犯罪行为

《刑法修正案(十一)》第20条保护的对象范围较原有《刑法》第217条有所扩大，在原条文的保护基础上增加了保护表演者的权利，而且《刑法修正案(十一)》第20条与时俱进地将实施“故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”的行为作为侵犯著作权罪的实行行为，与《计算机软件保护条例》第24条第一款第(三)项的规定相衔接，将会有力打击恶意规避技术措施的侵犯计算机软件著作权的行为。以网络游戏外挂行为为例，外挂是指针对某一款或某几款网络游戏的内存、通信协议数据进行修改、伪造或者操作模拟以实现游戏作弊目的的软件程序[5]。游戏外挂行为给游戏开发者造成了巨大的用户流失，破坏了游戏市场的公平和秩序，也会导致游戏创新的衰退，打击游戏开发者的积极性。在《刑法修正案(十一)》颁布之前，因为缺少刑法依据，对于网络游戏外挂等恶意规避技术措施的行为只能依照《计算机软件保护条例》进行行政处罚，处罚力度远低于这种行为造成的危害。因此，仅对其进行行政处罚远远不够，刑法有必要审慎地介入对恶意规避技术措施的法律规制。《刑法修正案(十一)》的及时出台就弥补了这一刑法规范上的漏洞。

(三)提高法定刑

《刑法修正案(十一)》第20条提高了侵犯著作权罪的法定刑，这意味着侵犯著作权罪的刑事责任比原先更加严厉。我国《刑法》第5条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这就是罪刑相适应原则。“罪行”可以被理解为法益侵害程度，“刑事责任”可以被理解为非难程度可能性，因此，刑法的轻重应当与犯罪的不法和责任相适应[6]544。侵犯著作权罪的不法表现为违法所得数额或其他严重情节，例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理 侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第1条规定，复制品数量合计在五百张(份)以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张(份)以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他特别严重情节”；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，人违法所得数额在五万元以上，单位违法所得数额在二十万元以上的，属于“违法所得数额较大”。这些数额和其他严重情形是基于侵犯著作权修改前的法定刑设置的，修改后法定刑提高，继续适用这些标准就会造成和危害结果不相适应，犯罪数额和其他严重行为应当随着法定刑的提高而适当增加。

二、现行侵犯著作权罪的不足之处

进入数字时代，网络著作权犯罪呈现出明显区别于传统著作权犯罪的特点，而现行刑法对于侵犯著作权罪的规定还停留在传统著作权犯罪时代，滞后于社会现实的发展。我国《刑法修正案(十一)》第20条修改了侵犯著作权罪，以列举的方式规定了侵犯著作权罪的六种情形。笔者认为，要使法律与时俱进，就要找出现行法律规定的漏洞和不足，以此为依据提出改进的建议。

(一)网络服务提供者的地位规定模糊

网络服务提供者的技术源自P2P，其技术可以分为通道式和资源汇集式。通道式网络服务是指直接为资源传输的两端提供便利，在这种服务模式下，网络服务提供者并不主动搜集资源，也不承担对资源主动审查的义务，而仅是中立地为使用者提供数据传输的渠道，例如，根据德国2001年《远程服务法》规定，提供网络接入中介服务的服务商不承担责任，网络服务商不具有网络利用者所传输信息的一般性的监视、调查义务[7]。如搜索链接服务、网络社交平台服务，又称为“网络平台提供者”；而资源汇集式网络服务是指网络服务提供者扮演区域资源汇集中心的角色，不同于通道式网络服务，资源汇集式的网络服务提供者需事先主动对资源进行搜集，需求方通过检索，即可下载其储存的相关资源，又称为“网络信息内容提供者”[8]。

《刑法修正案(九)》新增了以网络服务提供者为主体的拒不履行网络信息安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，对网络服务提供者的行为进行了规制。其中，非法利用网络信息罪的客观行为是针对诈骗、传授犯罪方法、制作或销售违禁品、管制物品实施的，与侵犯著作权罪的客观行为不重合，因此，网络服务提供者实施侵犯著作权的行为不可能构成该罪。帮助信息网络犯罪活动罪是将帮助行为正犯化，提供网络服务的行为实质上还是犯罪的帮助行为而非实行行为。但网络服务提供者的角色并非都是帮助犯。本文讨论的问题是，当网络服务提供者是实行犯时，其应承担何种刑事责任；其实行行为是作为还是不作为；如系不作为，其作为义务从何而来等。

帮助信息网络犯罪活动罪不能完全解决网络服务提供者在侵犯著作权罪中的刑事责任的原因如下：第一，帮助犯成立的前提是实行犯存在且实行犯的行为构成犯罪。在通过第三方网络平台实施的著作权侵权行为中，侵权作品的上传者(使用者)如果要达到侵犯著作权罪的定罪标准，就要达到《意见》第13条第三款规定的“其他严重情节”即“传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的”。这个标准对于单个的互联网用户来说很难达到，因此每一个行为人实施的单一行为违法性很小。可能即使网络服务提供者明知多数使用者会利用该网络服务侵犯著作权，但每个使用者都达不到犯罪的立案标准，都不构成犯罪。或者上传者本身没有营利目的甚至没有意识到自己的行为侵犯了他人的著作权，自然也不构成犯罪。正犯都不存在，帮助犯自然也无法成立。第二，网络服务提供者本身就是正犯。使用者将未授权的作品传到网络平台上本身影响力不大，网络服务提供者搜集汇总这些信息并提供给其他人，放大了作品的知名度和关注度，有的会给作品做推广使更多人看到，侵害著作权的结果是上传者和网络服务提供者共同作用实现的，网络服务提供者对犯罪结果的产生也起着决定性作用，应当将其作为正犯处理。第三，“明知”难以确认。共犯的成立需要两人以上共同故意，要在事前或事中有意思联络，也就是网络服务提供者要明知使用人将会实施著作权犯罪。但使用人和网络服务提供者互不相识，这二者之间一般不会有意思联络的。就算是退一步，认为网络服务提供者是只需要自己单方面意思表示的片面共犯，网络服务提供者也要有“明知”的故意。但认定网络服务提供者是否“明知”是很困难的，尤其是对于提供通道式服务的网络服务提供者来说，他们不负有审查信息资源的义务，证明是否“明知”就更加困难。

网络服务提供者为侵犯著作权实行犯时，符合拒不履行网络信息安全管理义务罪第一款“致使违法信息大量传播的”，达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定数额的，也构成该罪，与侵犯著作权罪想象竞合。故下文不再赘述。

(二)犯罪后果和定罪标准难以认定

目前我国侵犯著作权罪的入罪标准主要是数额。《刑法修正案(十一)》第20条规定的侵犯著作权罪的性质是结果犯。结果犯是与危险犯相对应的概念，结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪[9]。现有的犯罪结果主要规定在四部司法解释中。侵犯著作权罪的入罪标准是“违法所得数额较大或有其他严重情节”，结果加重情节是“违法所得数额巨大或有其他特别严重情节”，具体的数额标准规定在1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》④中。2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违法所得数额三万元以上属于“数额巨大”，违法所得数额十五万元以上属于“数额特别巨大”。2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》规定，复制侵权作品的数量在五百张(份)以上的，属于“其他严重情节”；复制数量在二千五百张(份)以上的，属于“其他特别严重情节”。随着网络著作权犯罪的出现，2011年发布的《意见》又进一步规定了通过信息网络传播侵权作品行为的定罪标准，其中增加了通过信息网络传播的作品传播量五百部以上、实际点击量五万人次以上和注册会员一千人以上的标准。笔者认为，这些准确量化的入罪标准在网络著作权犯罪中的作用有限。

一方面，准确量化入罪标准会导致某些严重的犯罪无法处罚。第一，网络著作权犯罪与传统著作权犯罪的一个显著区别是行为人的犯罪目的不仅仅是营利，也会有其他的动机。所以不具有营利目的的行为人的违法所得可能达不到入罪数额，无法进行刑事处罚；第二，如果行为人在复制发行过程中被查获，其侵犯著作权的行为尚未产生违法所得，只能按照未遂犯处理，但其行为本身已经对著作权人的利益造成了严重的损失，行为人获得违法所得与否并不影响其行为的社会危害性，按照未遂犯定罪处罚会造成罪刑不相适应；第三，违法所得数额计算在司法实践中存在争议且作用不大。违法所得数额和非法经营数额是计算侵犯著作权罪数额的两个主要标准。其中，违法所得数额出现在刑法的正文里，非法经营数额作为“其他严重情节”出现在相关司法解释里。非法经营数额的计算规定在2004年的《知识产权案件解释》第12条中，计算标准十分明确，相反违法所得数额的计算没有明确规定。计算违法所得数额是否要减去实施犯罪行为(如印刷、复刻、设计外挂程序等)的成本仅计算利润一直没有定论。而且在司法实践中，违法所得极少被作为认定构成侵犯著作权罪的依据。笔者在“北大法宝”随机选取了三十份判决书，这些判决书无一例外都是以行为人的非法经营数额、复制发行数量等“其他严重情节”作为入罪依据，即使提到违法所得也是一笔带过。由此可见，违法所得这一标准在司法实践中没有发挥应有的作用。

另一方面，准确量化入罪标准会使情节轻微的违法行为受到刑法追究。通常情况下，要使用某一网站或APP，都要实名制注册，注册就成为注册会员，使用者的人数和注册会员数基本相同。对一个网站或APP来说，注册会员很容易就达到了一千人的入罪标椎，但没有达到违法所得、非法经营数额的标准，其造成的社会危害性无法与后者相提并论，入罪会导致定罪量刑不公平。

(三)以“营利”为目的过于片面

网络著作权犯罪和传统著作权犯罪相比成本较低，操作简便快捷，行为人的贪利心理就会减弱。行为人完全可能出于追求刺激、成就感或侮辱、诽谤等恶意而实施侵犯著作权的行为，在这种动机支配下造成的社会危害性不比以营利为目的造成的社会危害性小。如果只因为行为目的不是营利而不予刑事处罚，那就无法保护著作权人的利益和社会公平正义。而且和侵犯著作权罪规定在同一章里的其他知识产权的犯罪都没有要求“以营利为目的”，侵犯著作权罪和其他知识产权犯罪本质相同，也不应当局限于“以营利为目的”。

三、侵犯著作权罪的完善设想

对于数字时代背景下网络著作权保护出现的问题，刑法的侵犯著作权罪亟需改进以应对新的犯罪现实。对侵犯著作权罪的修改要立足于我国本土的互联网产业和著作权产业发展的现状之上，在解决现实问题的同时要有一定的前瞻性；在借鉴国外先进立法制度的同时要与我国既有的著作权保护规则相衔接，充分考虑我国的国情。笔者将从犯罪构成四要件体系入手为侵犯著作权罪的完善提出建议。

(一)主体方面：将网络服务提供者作为犯罪主体

笔者在前文中已经论述过帮助信息网络犯罪活动罪不能涵盖所有网络服务提供者的犯罪行为，当网络服务提供者以正犯的身份出现时，就不能将其作为帮助犯(正犯化)。当网络服务提供者对侵害结果的产生同样起着决定性作用时，笔者认为，可以将网络服务提供者作为侵犯著作权罪的正犯来处理。如何认定网络服务提供者的作用呢？正犯就是对犯罪结果起支配作用的犯罪人。如果没有网络服务提供者的传播助力，侵权复制品的浏览量就会大大降低，网络服务提供者的传播行为与犯罪结果的实现有相当因果关系，就可以认定网络服务是犯罪结果发生的决定性因素。

那么作为正犯的网络服务提供者是以何种方式实施犯罪的呢？根据上文对网络服务提供者的分类，资源汇集式网络服务提供者是主动根据用户的需求搜集信息，这类网络服务提供者提供信息的行为就是典型的“通过信息网络向大众传播”，他们就是通过作为的方式实施犯罪；而通道式网络服务提供者由于仅提供搜索平台，刑法没有对其规定审查信息的义务。这样就导致通道式网络服务提供者有机可乘。笔者认为，通道式网络服务提供者的犯罪性质是不真正不作为犯。不真正不作为犯可以作为，也可以不作为。不作为犯罪的前提是有作为义务且有条件履行该义务。所以应当在刑法中规定网络服务提供者负有审查信息来源合法性的义务。类似的规定是拒不履行网络信息安全管理义务罪，犯罪模型是“不履行法律、行政法规规定的管理义务+责令仍不改正+导致法定后果”。即该罪成立的前提是没有履行法律、行政法规规定的义务。网络服务提供者在行政法层面被赋予了越来越多的监管责任，主要体现为 “停止+报告” (如2000 年国务院 《互联网信息服务管理办法》第 16 条等)、“发现+消除+报告”(如2013年全国人大常委会 《关于加强网络信息保护的决定》第 5 条等)两种设置模式[10]。当前的网络环境中，通道式网络服务提供者不再是单纯地提供搜索平台、技术支持、内容呈现，而是以信息管理者的样态出现。网络服务提供者对网络信息来源和安全负有综合责任，因此，其不作为犯罪的前置条件——审查义务的设置可以参照拒不履行网络信息安全管理义务罪，即违反了法律、行政法规规定的审查信息来源的义务。

通道式网络服务提供者虽然较普通用户更有条件审查信息来源是否侵害了他人的著作权，但实践中也存在无法判断的情形。如何认定网络服务提供者是否履行了信息审查义务就成了一大难题。笔者认为此时刑法领域可以引入“避风港”规则。“避风港”规则是网络服务提供商的免责条款，其核心内容是“通知+删除”规则。具体而言，是指借鉴技术中立原则，若网络服务提供商并不提供信息内容本身，而仅就内容提供传输或存储等服务，其在收到侵权通知后应予删除，如未收到通知就可以免责而不必承担侵权责任[11]。“避风港”原则实质上是赋予了网络服务提供者收到通知后删除的义务。我国的《信息网络传播条例》也明确规定了网络信息传播领域的避风港。该条例提供给网络参与者的避风港至少有：数字图书馆的避风港，远程教育的避风港，ISP的避风港，搜索引擎的避风港，网络存储的避风港[12]。如果通道式网络服务提供者收到著作权人或其他人通知仍不删除违法内容，就可以认定其是不作为，此时应当将其作为侵犯著作权罪的实行犯处理。资源汇集式网络服务提供者是资源的收集者，其当然对自己收集的资源的合法性负责，因此应当直接按照侵犯著作权罪的实行犯处理。

总的来说，对于网络服务提供者的责任，要看其在侵犯著作权犯罪中的作用。如果为帮助犯，则构成帮助信息网络犯罪活动罪；如果为正犯，则构成侵犯著作权罪或与拒不履行网络信息安全管理义务罪想象竞合。

(二)主观方面：不局限于以营利为目的

以营利为目的的主观要件严重限制了侵犯著作权罪的适用。在网络上侵犯著作权的行为人目的多样，虽然在日常生活行为人侵犯著作权的目的一般是营利，但不排除某些情况下行为人的目的与营利完全无关。从实践上看，传统侵犯著作权犯罪“以营利为目的”的规定过于狭窄，会将那些危害不亚于传统侵犯著作权犯罪但没有营利目的的行为排除在刑事调整范围之外，而且还会增加司法机关的证明难度。笔者认为，侵犯著作权罪的主观故意应当改为“以侵犯他人的著作权为目的”，表现为故意。故意即明知犯罪结果会发生仍积极追求或放任结果发生。对“明知”的认定要依据与行为人同水平的社会大众的认知来判断。

符合《著作权法》第24条“合理使用”规定的十二种情形和“法定许可”规定的五种情形的，不能认为其有侵害他人著作权的恶意。对行为人主观上是否有侵犯他人著作权的故意可以从以下方面判断：复制、发行、通过信息网络传播侵权作品的用途，数量，传播范围，之前是否因侵犯著作权受过行政处罚等。即使行为人的原始动机不是侵犯著作权，但客观行为对著作权人造成了严重的损害而且没有采取积极的补救措施，则这种“主观上没有侵权的故意”毫无意义，依然认为其有侵犯著作权的故意。

(三)从处罚结果犯转变为处罚具体危险犯

我国判断某一侵犯著作权的行为是否构成犯罪的标准是违法所得数额、非法经营数额、复制发行量、点击量等标准量化的要件，但从以人为本的立法目的出发，任何法律的最终目的都是维护人的合法权益。著作权犯罪的行为人给著作权利人造成了严重的损害，刑法却不以被害人遭受的损失为第一顺序的判断标准，这不符合刑法的目的。结合笔者上文的阐述，可以得出这些标准的参考意义不大的结论。这些入罪标准的实质是衡量著作权犯罪行为造成的社会危害的因素，但犯罪造成的社会危害的表现是多方面的，不能仅凭几个指标来衡量。又因为侵犯著作权罪的危害不仅体现在犯罪结果上，其犯罪过程就已经产生了刑法所不容许的危险，因此将其侵犯著作权罪作为结果犯来处理就有些滞后。侵犯著作权的行为严重打击了著作权利人的创作积极性和创作环境，这种行为本身就对全社会造成了极其恶劣的影响，等造成实害结果才由刑法评价就是亡羊补牢，无济于事。笔者认为，应当将侵犯著作权罪的入罪介入点前移，改为处罚具体的危险犯，参照“以危险方法危害公共安全罪”的规定，将足以造成危害结果(尚未造成严重后果)的行为作为基础犯，将产生了严重后果的行为作为结果加重犯，只要行为人实施了足以造成严重后果的行为就是犯罪既遂。

如何避免以上做法过分扩大犯罪圈，导致侵犯著作权罪滥用呢？第一，要对“复制、发行”做限缩解释。由于现实中很多小商小贩销售侵权复制品的数量很容易达到侵犯著作权罪的入罪数额，如果混淆“发行”和“销售”的概念会导致侵犯著作权罪的打击范围过大，有违刑法谦抑性的原则。侵犯著作权罪中的“发行”与《著作权法》中的“发行”含义是不相同的，《著作权法》“发行”中的销售行为不限于首次销售，而侵犯著作权罪的销售式“发行”仅指侵权品的首次销售。以此为出发点，《刑法》第218条销售侵权复制品罪的“销售”是侵权复制品的二次销售或多次销售行为。侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪有各自互不交叉且前后衔接的调整范围，由此可知《刑法》第218条是第217条的下游犯罪[13]。如果按照《意见》第12之条规定，将“发行”理解为包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，就会造成打击范围过大，因为批发、零售等二次发行行为的主观恶性和对著作权的侵害远低于初次发行。而且会与《刑法》第218条销售侵权复制品罪的“销售”混淆，从而架空销售侵权复制品罪[14]。因此笔者认为，侵犯著作权罪的“复制、发行”仅限于初次发行。

第二，要对侵犯著作权罪的“危险”做严格的界定。具体的危险犯中的“危险”是在司法上以行为当时的情况为依据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫危险[6]167，区别于抽象危险犯以普通人的社会生活经验为依据判断的多为缓和的危险。笔者认为，要侵犯著作权行为导致的危险是否紧迫，不能用抽象出的事实来评价行为的危险性。比如行为人仅在有几个成员的微信群中传播了未经著作权人许可传播的著作，从抽象事实来看，行为人未经著作权人许可通过信息网络向公众传播了他人的著作，但这种行为显然没有致使著作权人的权利受到刑法所不容许的侵害的紧迫危险，将其认定为侵犯著作权罪就惩罚过重。

第三，将侵犯著作权罪从结果犯变成具体危险犯，实质上是将侵犯著作权罪的未遂犯作为基本犯处理，既遂犯作为结果加重犯来处理。笔者认为，侵犯著作权罪等虽然处于刑法分则“破坏社会主义经济秩序罪”中，但其危害首先是针对著作权人，其次才是社会，对著作权人的危害并不小于侵财犯罪。因此，作为加重情节的“严重后果”的确定应当以被害人所受的损失为基础，辅以违法所得数额、非法经营数额、复制发行数量、注册会员数量、点击量、造成社会影响的恶劣程度等综合判断。违法所得是否要刨除犯罪成本计算净利润，笔者认为如果行为人在实施犯罪前和犯罪过程中有明确可计算的投入成本，而且投入成本就是为了获得更大的不法利益，该成本应当不计入违法所得数额。例如在诈骗犯罪中，甲用半块黄金混合其他金属铸造了一块假黄金以黄金的市价卖给乙，一般认为甲诈骗的违法所得要减去半块真黄金的价值。反之，如果行为人的投入与所得区分不明确且投入较少，则不必区分利润与成本，所有违法收入均认为是违法所得。

注释：

① 上海浦东新区人民法院(2015)浦刑(知)初字第12号刑事判决书成都市高新技术产业开发区人民法院。

② (2018)川0191刑初529号。

③ 上海市普陀区人民法院(2013)普刑(知)初字第11号刑事判决书。

④ 以营利为目的，实施《刑法》第217条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在五万元以上，单位违法所得数额在二十万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：(一)因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施《刑法》第217条所列侵犯著作权行为之一的；(二)个人非法经营数额在二十万元以上，单位非法经营数额在一百万元以上的；(三)造成其他严重后果的。