刘绍勇刘涛陈林峰

（1.绍兴文理学院教师教育学院 浙江 绍兴 312000；2.南通大学体育科学学院 江苏 南通 226019；3.福建农林大学 福建 福州 350002）

1、问题提出：引援调节费逻辑缺陷表征

1.1、引援调节费制定背离程序正义

“善治的基本要素有：合法性、透明性、责任性、法治等。其中法治是公共政治管理的最高准则。”体育组织作为承载着社会公共治理职责的单元体，其规则的制定应当遵循正当程序原则，特别是涉及到成员重大利益的罚则设定时，更应采取严格的程序来保障成员权益不受非法侵害。对于足球俱乐部而言，引援的质量直接关系到球队的整体实力，进而影响到在联赛中的比赛成绩，而比赛成绩则决定了俱乐部的收入高低。有研究表明，足球俱乐部在赛场上的成功在很大程度上是由其花在球员上的开销决定。引援调节费制度直接限制了俱乐部引进高水平外援，对俱乐部的运营发展产生了重大影响，该制度的制定应该遵循严格的程序，充分保障成员的知情权、参与权和表决权。然而纵观引援调节费制度的制定过程，不仅事先没有征集会员及各俱乐部的意见，而且如此重要的事项仅由中国足协的执委会单方出台几个文件就要求俱乐部遵照执行，在这种情况下，组织的公共意志被虚置，足协管理机构即执委会的单独意志成为了设定罚则的决定因素。根据足协章程的规定，会员大会才是足协的最高权力机构，执委会是会员大会的执行机构，引援调节费制度涉及到足协内部的处罚规则，属于体育组织自治的重大事项，而如此重要规则的制定主体与实施主体均为执委会，显然背离了程序正义的要求，“仅以组织管理机构的单独意志自定规则并自己执行处罚是严重违反正当程序的法治原则的。足协内部并未形成科学民主决策的新机制，致使引援调节费规则之具体技术规范在正当性上的障碍。行业协会的自治权内生于会员的自愿让渡，是一种平等的契约权利，民主协商程序对于夯筑行业自律规则的正当性根基而言不可或缺。

此外，根据《中国足协纪律准则》有关罚款的规定，罚款的最高金额不得超过100万元人民币。而在实践中引援调节费动辄几千万欧元，明显超过了罚款的最高限额。虽然足协并未直接收取引援调节费，而是要求俱乐部将其汇入中国足球发展基金的账户，但是强制俱乐部缴纳高额的引援调节费在本质上就是一种财产罚，可以说是一种变相的罚款，给俱乐部带来的财产损失与罚款的效果一样。从《纪律准则》的规范目的出发，设置罚款的最高限额就是为了防止组织管理机构滥用职权，过分侵害俱乐部的财产利益。而引援调节费的设置明显违背了《纪律准则》的初衷，体育组织管理机构采取这种手段规避了罚款最高数额的限制，设置了名义上不属于罚款却和罚款有着同样惩戒效果的“调节费”。因此，在引援调节费制度的制定过程中，应当注意同组织内部其他规则的协调和统一，避免规则和理念之间的冲突，同时规则的制定要广泛听取会员的意见，避免组织管理机构的一意孤行，最大程度提升规则的民主性和科学性。

1.2、制度出台违反比例原则

作为一般法律原则，比例原则在国际体育仲裁领域已经得到广泛的适用，比例原则在国际体育仲裁中集中体现为判断规制措施和处罚方式的设定所追求的目的与所采用的手段是否合理、适度、合比例。该原则的核心在于衡量立法所追求的目的与采用的手段之间是否具有合理性。具体来说，比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个方面，而本文主要从必要性原则和狭义比例原则来审视这一制度。

必要性原则又称最小损害原则。在众多规制俱乐部竞争秩序的手段当中，引援调节费制度带来的损害不可谓不大。有学者认为，引援调节费制度是一种明显的固定价格协议，违反了《反垄断法》的强制性规定。暂且不论其是否违法，但看该制度的实施效果就可以发现其反竞争的实质。2019年3月19日足协公布的冬季转会球员名单显示，与以往中超转会窗口的火爆相比，今年的转会市场显得十分冷清，转会人数与往年相比下降不少。转会市场的冷清也预示着未来中超联赛的竞技水准势必下降，不同于欧洲五大联赛，中超联赛的职业化程度和发展水平较低，没有世界级球星的加盟，中超联赛获得的关注度势必下降不少，事实证明正是前几年各俱乐部高价引入的诸多世界级球星才让中超被球迷调侃已成 “世界第六大联赛”。而如今的引援调节费制度正让中超联赛这些年积累起来的品牌形象和市场价值一落千丈，这势必导致俱乐部预期收入的减少，使得为减少俱乐部亏损的引援调节费制度适得其反。与足协的引援调节费制度类似，欧足联曾在2010年颁布财政公平法案（UEFA Financial Fair Play），旨在规范各俱乐部的财政行为，控制俱乐部财政赤字，并对违反规定的球队予以处罚。不同于传统的实体经济，足球运动等现代娱乐产业有其自身的发展规律。对于新型的联赛而言，在其发展初期势必需要巨额的投入才能在外部激烈的市场竞争中赢得一席之地，对于欧足联旗下的赛事而言，财政公平政策尽管有反竞争效果，但短期内对欧洲冠军联赛等赛事的整体价值不会产生显著影响。而中国足球职业联赛眼下正处于培育市场的发展期，如果仅着眼于当前俱乐部的亏损而限制联赛的支出，那么未来中超联赛将失去同其他国家的职业联赛相竞争的实力，无异于“捡了芝麻丢西瓜”。除了引援调节费制度外，就没有规范俱乐部市场竞争秩序的其他措施了吗？事实上，近几年在职业联赛中已出现了限制球员天价薪水的“工资帽”和奢侈税制度，这些制度对于规范俱乐部的财务行为也能起到类似的重要。

狭义比例原则要求其采取的手段要和目的之间要合乎比例，行为要具有合理性。具体到引援调节费制度的内容来说，将外籍球员的转会费限定在4500万元人民币的依据何在？4500万人民币约合600万欧元，也就是说球队引入外援的支出不得超过600万欧元。目前，五大联赛中球员平均身价最低的法甲也要超过300万欧元，排名第一的英超平均身价几乎达到1000万欧元。再加上中超影响力不足，外援来到中国踢球会考虑到前途发展和身价折损问题，势必要提高身价和薪资待遇才肯转会到中超。就目前的600万欧元的标准而言，除非俱乐部缴纳调节费，否则企图从欧洲联赛引援几乎是不可能的。从引援调节费的标准设定上就能看出，足协设定的转会限额明显不符合转会市场的行情。并且各个俱乐部都是自负盈亏的公司，以一定数量的借入资本运营是一种正常和常见的商业惯例，特别是对于正在发展的新兴行业而言，职业足球也不例外。俱乐部的经营战略应该由公司的管理层自身来确定，外在的干预反而会打乱俱乐部的长远规划，当前俱乐部的普遍亏损是俱乐部前期投资培育市场所必经的过程，就算俱乐部毫无理性、盲目“烧钱”，那也应该由市场机制来调整，在这个问题上作为行业协会的足协未免介入太深了。纵然足协希望规范俱乐部的投资行为，也应该采取合乎比例的做法合理地引导俱乐部理性投资。

2、引援调节费规则的反思：体育组织自治的法治进路

2.1、“互联网 +”协同利益相关者问责反哺组织自治

来而不可失着，时也；蹈而不可失着，机也。习总书记引用这句话告诫我们应当顺应时代潮流，抓住历史机遇，积极的寻求自身发展。在“互联网”的背景下各利益相关者需刺破利益的藩篱，凝聚改革共识，共同提升体育组织社会透明度。凭借互联网的先进技术,通过加强监管,切实促进我国体育组织良性竞争和有序的发展,进而提高体育组织的公信力与话语权。

（1）欲立先破：变被动为主动。

在数据透明公开过程中,体育组织应综合运用政府、第三方机构、媒体、捐赠者等监管主体协同监管，提高其自身的透明度。随着捐赠的“市场化”作用得以加强，捐助者和受益者都把重点放在资本使用与社会责任和上。与“绩效改革”一致的是新媒体的广泛传播和大数据的广泛使用，网络不仅在体育组织接受赞助，志愿者组织的调整和受益关系中发挥了重要作用，而且还是信息披露的主要渠道。如今，网络已成为非营利信息环境的重要组成部分。体育组织越来越重视互联网平台在数据披露，志愿者招募，市场拓展和筹款改善方面的应用。新的网络技术不仅可以促进正义，减少危机和操纵信息，而且也是体育组织竞争优势的潜在工具。但目前来看，互联网作为一种信息共享平台并没有得到充分利用。体育组织往往是被动接受监管，在其官方网站上进行信息公开化披露，且多是报喜不报忧。欲改变体育组织公信力弱化，信息透明度严重不足的情形，体育组织应主动求变，变被动接受监管为主动利用互联网平台积极进行内部信息公开，敢于打破传统密不透风的温暖堡垒，先破而后立，变被动监管为主动监管。

（2）从实然到应然的利益相关者问责逻辑。

足协作为一个从事足球运动的组织自愿结成的体育组织，其制定和实施引援调节费是行使基于足协内部的章程或契约形成的组织自治权。我们可以从卢梭的社会契约论出发来解释这一问题：在急速发展的社会经济生活中，为了共同抵御外界或成员间的干扰和阻碍，从事足球运动的个体结成体育组织以更好的维护自身的利益，在此过程中让渡自身的部分权利给组织，从而使足协在成员合意的基础上获得了管理公共事务的内部自治权。这种内部自治权就包括了足协的处罚权，“组织自称的处罚权 （或社会群体所作出的合法反应）可以归因于成员对章程的同意”，并且“社团处罚的目的一般是为了强行贯彻由其社员所提出的行为规范，如，一个体育协会需遵守其比赛规则。经验表明，体育组织不能采用这样的措施是不行的”。也就是说根据私法自治的原则组织可以对其成员行使为实现章程的目的所必需的处罚权，例如足协章程当中所规定的诸如“通告批评”、“警告”、“罚款”、“禁止转会”等处罚措施都带有鲜明的民事性和自治性色彩。并且在世界范围内，国际足联一直要求各国足协独立运营，政府不得干涉足协内部事务，否则会面临国际足联严格的制裁。按照国际足联章程的规定，各国足协必须独立运营，不得受第三方干预。禁止各国政府干预足球已成为国际足联（FIFA）的一项基本原则，2018年10月塞拉利昂政府就因干预了本国足协秘书长的职位而被国际足联全球禁赛。因此从足球协会的产生机制和国际惯例的角度来分析，足协的权力来源应当主要是基于其成员达成的章程或契约的授权，足协所行使的权力的性质应当主要是私法领域的组织自治权而非行政权力。

为了充分实现体育组织的目的，令体育组织切实的服务于受益人，必然对传统的体育组织问责逻辑重构。首先，传统的体育组织问责是基于问责主体的地位而决定问责的优先性。在多元化问责主体中，政府显然处于主导地位，如前文所述，对于作为上位监管问责主体的政府而言，对包括体育组织在内的社会组织的监管活动已经简化成了一种审核与批复性活动。然而，依据公共服务提供理论来看，体育组织问责的应然逻辑应该是由目的来决定问责的优先性。作为体育组织内部员工及其协会会员来说，无疑是最直接受益人，他们的问责不仅可以促进体育组织内部的不断自我反省，还有利于将公众问责视角从外部追责转移到体育组织目的的本身来，更重要的是体育组织的一线工作人员及志愿者依照其多年从业经验所做出的问责更能体现体育组织的内部治理的弊端所在。改变传统的问责逻辑，有利于营造良好的内部问责氛围，通过对一线员工与自身会员的赋权，建立起与自下而上的沟通机制，不仅能够激发直接受益人的使命感，还可充分利用简单有效的互联网平台，再一次强化体育组织的信息公开；其次，从实然到应然的问责逻辑改变可以有效的规避以问责主体地位优先的实然问责逻辑弊端。实然问责逻辑的风险主要体现在两个方面。一方面，足协等体育组织可以编造篡改，有选择性的进行信息公开，用以应对规制者，在华丽的数据包装下虚假的展示其如何合法合规的使用资金，最终导致体育组织公共服务方面大打折扣，影响其公共服务目的的实现；另一方面，体育组织使命有被忽视的危险，造成使命问责形同虚设的恶性循环。从目前的情况来看，体育组织已经疲于应对自上问责主体的问责要求，体育组织的使命也只能是象征性的展示，难以实现，亦不利于俱乐部会员监督权的行使。因此要大胆打破僵局，有改革就有阻力，实行应然问责逻辑才能在渐进中实现治理目标。

3、结语

软法亦法，行业自治规则的补正与修订，归根究底是为了通过提升规则的自洽性进而塑造适应行业自律需要的可靠规范。中国足协出台的引援调节费规则是极富鲜明本土特色的职业足球俱乐部财务问题行业自律规则。其逻辑缺陷，规则失恰的背后实质是组织内部自治存在偏差。中国足协作为体育组织内部改则治理的先行者具有代表性意义，是故，足球引援调节费制度之反思对于国内体育组织自治的规范化及治理的法制化问责实践具有启示意义。条条道路通罗马，在“互联网”的背景下各利益相关者需刺破利益的藩篱，凝聚改革共识，共同提升足协等体育组织社会透明度应是明智之举。