郝振宇

一般而言，国家法“可以被理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。而民间法主要指一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。①梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996，第35 页。作为大传统与小传统的一种二元分野，国家法虽然不是唯一的和全部的法律，但理论上对全体社会成员有法定的约束作用。民间法更多地作为一般社会大众在日常生活中所遵从的行为规范。两者虽在概念层面二元对立，但事实过程中，它们错综复杂，既有冲突，也有合作，其重要的体现就是民间契约的违约责任设定与实际执行。契约是社会生活中当事人设立、变更和终止民事关系的一种具有凭证性质的法律文书，是契约当事人权利与义务关系的一种设定。②参见赵彦龙《西夏契约研究》，《青海民族研究》2007 年第4 期，第105 页。在中国传统社会中，民间契约关系十分发达，国家法对民间契约进行规制的同时，又为其预留了一定的自由空间，③参见刘笃才《中国古代民间规约引论》，《法学研究》2006 年第1 期，第147 页。国家权力不会轻易介入其中。近年来发现、整理的大量西夏民间契约很大程度上反映了西夏一般社会大众的经济生活和行为规范。④参见罗海山《国内西夏契约文书研究评述与展望（1980—2015）》，《中国史研究动态》2017 年第1 期。但关于西夏契约文书的研究，主要集中在相对成熟的经济史和社会史领域。法律史领域虽有涉及，但尚未得到充分展现，西夏契约文书的法学价值有待发掘。①参见王颖《西夏契约文书研究的现状、问题与展望》，《西夏学》2017 年第1 期，第337 页。基于此，本文在前人研究的基础上，②关于西夏契约的研究概况，可参见罗海山《国内西夏契约文书研究评述与展望（1980—2015）》（《中国史研究动态》2017 年第1 期），王颖《西夏契约文书研究的现状、问题与展望》（《西夏学》2017 年第1期）。对西夏契约文书研究用力最多的是史金波，氏著《西夏经济文书研究》（社会科学文献出版社，2017）一书对黑水城契约文书有录文和意译。本文所利用的契约文书多参考于此。借鉴官法与民法的相关内容，以西夏契约的违约责任设定与实践为考察对象，③关于契约中违约责任的设定与赔付问题，笔者在《西夏土地买卖、租种的价格、租金与违约赔付》（《青海民族研究》2019 年第2 期）和《西夏民间谷物典当借贷的利率、期限与违约赔付研究》（《中国社会经济史研究》2019 年第3 期）两文中有所论述，本文拟在此基础上进一步探讨西夏官法与民间规约的关系特点。对西夏官法与民法的关系问题进行探讨。不当之处，敬请指正。

一 契约参与人的违约行为与责任设定

本文所采用的样本取自黑水城西夏契约文书，共计41 份。④参见史金波《西夏经济文书研究》，附录。现将其分类如下：一是以契约关涉的物品种类划分，主要有粮食借贷契约、牲畜买卖契约、土地买卖契约和土地租借契约。二是以契约关涉的债权人身份划分，主要有寺院僧人放贷契约和普通民众放贷契约，他们放贷的对象都是平民百姓。寺院僧人放贷的物品涉及粮食、土地和牲畜，其中以粮食和土地最为常见。因西夏法律规定土地可以自由买卖，加之皇室的大量封赏，所以寺院和僧人可以占有大量的土地，并对其进行经营，逐渐构建起以地产为核心的自给自足的自然经济，因此寺院和僧人有充足的土地和粮食用于放贷盈利。⑤参见崔红芬《西夏河西佛教研究》，民族出版社，2010，第85～95 页。

笔者对41 份契约文书中参与人的违约行为和责任预设逐一进行梳理分析，然后依粮食借贷契约、土地买卖契约、牲畜买卖契约和土地租借契约四类进行论述。

第一，粮食借贷契约。在10 份契约样本中，债务人的违约行为是不能按时还本利，而使债权人蒙受损失。程式化的违约用语是“日期过时”“期限过时”等。若债务人不能依约还贷，就要承担违约责任。而依债权人身份的不同可分为两种情况：一种情况是寺院僧人为债权人，平民为债务人。债务人违约赔偿数额一般根据借贷粮食中小麦的数量而定。需要注意，契约文书上明确写定债务人违约罚交小麦的数量都是“依官法罚”而非民法。另一种情况是债权人和债务人都是平民。债务人违约赔偿有固定的数额规定，无论借贷多少，都是按照“一石还二石”的赔偿率进行处罚。在西夏，这种“一石还二石”即高达100%的赔偿规定并没有相应的立法，其应该是民间社会约定俗成的民法而非官法。⑥参见郝振宇《西夏民间谷物典当借贷的利率、期限与违约赔付研究》，《中国社会经济史研究》2019 年第3 期，第28 页。

第二，土地买卖契约。在12 份契约样本中，参与人的违约行为是任何一方在契约订立生效后出现反悔或变更情况。程式化的违约用语是“有反悔时”“何人反悔变更时”“谁改口变更时”“谁人欲改变时”“谁人违约”等。需要注意，土地买卖契约中的违约赔付规定对双方有同等的约束作用，而依契约双方的身份不同可分为两种情况：首先，在平民百姓为土地出卖者，寺院僧人为土地买入者时，违约赔偿出现两种情况：一是纯粹的“依官府规定”罚交1～3 两不等的黄金；二是在罚金的同时，依民法需要以“一石还二石”的赔率赔付。其次，土地出卖者和土地买入者都是平民百姓时，违约赔偿主要依民法以“一石还二石”的赔率赔付。这里需要注意官法和民法在同一契约中互容共存的现象。官法在平民百姓与寺院僧人订立的契约中出现，很大程度上有保障僧人利益的意图。因为西夏后期，寺院僧人占有大量的土地和依附人口，经营田产和高利贷业务，很多有权势的僧人成为世俗贵族地主一样富有的特权阶层。①参见崔红芬《西夏河西佛教研究》，第93 页。而西夏政府亦把寺院财产作为官物对待而予以保护。所以，在平民和僧人订立契约时，僧人反悔变更的可能性极小，所谓的“依官罚金”针对的主要是平民百姓，这种规定看似平等，其实是对平民百姓的限制。

第三，牲畜买卖契约。在11 份契约样本中，参与人双方多数是平民百姓。他们的违约行为是任何一方在契约订立生效后出现反悔或变更情况。程式化的违约用语是“何人反悔时”“反悔时”等。反悔者要承担违约责任，违约赔偿的多少与所卖牲畜的价值相当。如俄ИHB.No.2546 号卖畜契约中，左移犬孩子卖一匹马价值1 石5 斗杂粮，如果违约时，则需要“依官罚”1 石5 斗杂粮；梁那征讹卖一母骆驼价值6 石杂粮，如果违约时，则需要“依官罚”6 石杂粮。在11 份卖畜契约中，仅有2 份出现依民法以“一石还二石”的赔率赔付的情况，其余9 份违约赔偿都是依据法律规定而与民法无关。由此可知，在牲畜买卖契约中出现违约行为时，一般是以官法为主要依据来赔付的。

第四，土地租借契约。在8 份契约样本中，债务人的违约行为是不能按时交纳地租，而使债权人蒙受损失。程式化的违约用语是“过期不还时”“日过不还时”“日过时”等。若债务人不能在双方合意的期限内交纳地租，就要承担违约责任。在俄ИHB.No.5124 号土地租借契约中共有8 份租借记录，土地出租者皆为寺院僧人，租地者都是平民百姓。在8 份租借记录中，依民法以“一石还二石”的违约赔付全部出现，而“依官罚金”的违约赔付只在俄ИHB.No.5124-2（2）中出现一次。基于记录8 份土地租借契约的俄ИHB.No.5124 号契应为一纸契约的考量，“依官罚金”应为后7 份租借契约所遵从，抑或僧人与平民订立契约时，“依官罚”已是双方熟知的违约处罚方式而有时在一纸契约的其他租借记录中省略。

综上分析，西夏契约参与人违约责任的设定有以下特点：其一，在粮食借贷和土地租借等借贷类契约中，违约责任主要是针对债务人设定的；在土地买卖和牲畜买卖等买卖类契约中，违约责任的设定则对双方参与人的违约行为都有共同的约束作用。其二，在粮食借贷和土地买卖类契约中，契约双方若都是平民百姓，且涉及的借贷物品数额较小时，违约赔偿都是依民法以“一石还二石”即100%的赔率担责；若有一方是寺院僧人且借贷物品数额较大时，违约赔偿除以“一石还二石”即100%的赔率担责外，还要依官府规定罚金或罚粮，这种情况亦适用于土地租借契约。由此可见，在西夏契约的违约责任设定方面，民法和官法的关注与约束对象各有侧重。在契约双方均是平民百姓的契约文书中，民法起主导作用；在涉及寺院僧人的契约文书中，官法起主导作用，两者有共同作用的痕迹。

二 法律对契约参与人违约责任的规制

结合契约参与人违约责任的设定和《天盛改旧新定律令》的相关内容，可知契约参与人违约分两种情况：一是到期不还债务，粮食借贷契约和土地租借契约等借贷类契约中债务人不能按时归还本利和纳租即属于这种情况；二是契约订立后不欲履约，土地买卖和牲畜买卖等买卖类契约中参与人反悔或变更就属于这种情况。当契约履行过程中确已发生违约行为，对契约双方的合法利益乃至社会秩序产生一定影响时，如何保证契约双方合意的违约责任的顺利实践成为重要的问题。为保障契约双方的正当权益和维护社会秩序，西夏法律对违约责任的实践作出了详细规定。①参见史金波、聂鸿音、白滨译注《天盛改旧新定律令》，法律出版社，2000，第188～190 页。

首先，在签订契约时要求有经济实力的担保人签名画押，担保人的作用是在债务人不能履行契约的情况下，替代履行约定的事项或承担契约中规定的违约义务。②参见赵彦龙《论西夏契约及其制度》，《宁夏社会科学》2007 年第4 期，第89～90 页。《天盛改旧新定律令》规定：“借债者不能还时，当催促同去借者。同去借者亦不能还……可令出力典债。”③史金波、聂鸿音、白滨译注《天盛改旧新定律令》，第189 页。“同去借者”即相当于契约中的“相立契者”，其作为担保人的角色而承担连带的偿还责任。

其次，法律对到期不还债而产生违约行为有强制措施。《天盛改旧新定律令·催索债利门》规定：“诸人对负债人当催索，不还则告局分处，当以强力搜取问讯。因负债不还给，十缗以下有官罚五缗钱，庶人十杖，十缗以上有官罚马一，庶人十三杖，债依法当索还，其中不准赖债。若违律时，使与不还债相同判断，当归还原物，债依法当还给。”“诸人因负债不还，承罪以后，无所还债，则当依地程远近限量，给两三次限期，当使设法还债，以工力当分担。一次次超期不还债时，当计量依高低当使受杖。已给三次宽限，不送还债，则不准再宽限，依律令实行。”①史金波、聂鸿音、白滨译注《天盛改旧新定律令》，第188 页。履行违约责任的方式有三种：第一，债务人过期不还债时，债权人可告知官府，官府强力搜取问讯，依法索还；第二，债务人确实无力偿还时，可给予三次限期，使其设法还债，若到时仍无法还债，则依律惩罚；第三，债务人无力还债，可依律令其妻子、未嫁女等家人出力典债。②参见郝振宇《西夏民间谷物典当借贷的利率、期限与违约赔付研究》，《中国社会经济史研究》2019 年第3 期，第28 页。

在违限不还的违约责任实践方面，可将西夏与唐代的处分方式相比较。在唐代契约中，债务人过期不还债时，履行违约责任的方式有二：一是以债务人的“家资”抵债。家资抵债在唐初即已出现，并订入律文，但这种抵债方式直到中晚唐时期才被广泛应用。家资抵债有一定弊端，即“公私债负，违契不偿，应牵掣者，皆告官司听断。若不告官司而强牵掣财物，若奴婢、畜产，过本契者，坐赃论”。③（唐）长孙无忌等撰、刘俊文笺解《唐律疏议笺解》，中华书局，1996，第1807 页。如果债权人不经官府而私取债务人的家产以抵债且牵掣财物超过契约规定数额时，则以坐赃之罪惩罚。二是债务人的家产资不抵债时，可以采取“役身折酬”的方式，即以劳动力充抵债务。但折酬的役身必须是“通取户内男口”，户内女性不得作为劳动力以“役身”充抵债务。④参见李德嘉《王者不得制人之私——以唐代官法与民契的关系为背景》，《法学》2012 年第8 期，第89 页。西夏与唐代相较，相同之处在于债务人过期不还债时都可以采用“役身折酬”的方式；不同之处在于西夏法律规定户内男女皆可出力典债，但不许以债务人的家资抵债，即法律规定的“诸人欠他人债，索还不取时，工价量□□，不允以强力将他人畜物、帐舍、地畴取来相抵”。如果债权人违反此规定，则应当将索取的债务人的帐舍、地畴、畜物等家产归还，“债当另取”。另外，债权人还会因此受到徒一年的惩罚。⑤参见史金波、聂鸿音、白滨译注《天盛改旧新定律令》，第191 页。这表明西夏在借鉴吸收中原法律的同时，也保留了党项民族自身的文化惯性。

最后，因契约订立后而欲违约时，履行违约责任的方式就是“罚交于官有名则当交官，交私人有名则当交私人取”。于光建对此进一步解释为“若反悔，契约写明向官府交罚钱粮的当交官，向私人交的当交私人”。⑥于光建：《〈天盛改旧新定律令〉 典当借贷条文整理研究》，博士学位论文，宁夏大学，2014，第62 页。

由上可知，当契约参与人不能依约履行给付义务或反悔违约时，契约双方就会失去合作的基础而出现利益冲突。西夏法律依据违约人的不同情况而对违约责任的执行措施有不同的规定。总体而言，是有章可遵、循序渐进的。当民法不能依合意的责任设定以解决冲突时，国家权力就会在契约参与人的要求下介入其中以保障受害方的合法权益。这种情况下，法律会依靠国家赋予的权力进行强制解决。但在实际执行的过程中，解决违约问题的方式依据债务人的实际生活情况而定，在一定程度上体现了西夏法律实践的人性化和灵活性。具体可分属两个执行层面：一是明确规定国家权力的直接介入，原因应是债务人有能力偿还所欠债务而届期未及时偿还，导致民法对契约的约束失去效力；二是国家权力的间接介入，原因是债务人囿于经济状况确实无力届期还债，经过一定的缓冲期后，视实际情况而决定国家权力的介入方式。由此可知，国家权力对民间契约中违约行为的受理并不总是积极主动的，而是当契约参与人发生违约行为又不能及时承担违约责任而告知官府时，国家权力才会介入。国家权力介入契约纠纷后，并不是简单粗暴地以公权力作出法律裁决，很大程度上会以较为柔和的方式保障契约双方的基本权利。这在很大程度上说明，官法处理民契违约行为的前提是民法对契约的约束失去其社会效力，在社会秩序不能依自身有序运行时，法律以强制力的角色进行约制。

三 官法与民法的关系特点

从上述契约文书中违约责任设定的分析以及违约责任的实践情况来看，民法和官法同时发挥着规范功能。只是在有的情况下因契约参与人身份的不同而导致两者规范对象有所差异，但是就民法和官法的目的而言，两者有契合的一面。

以本文所用西夏契约文书分析，契约主体是确乎无异的，主要有寺院僧人和平民百姓两个群体，其中尤以平民百姓占绝对多数。平民之间的关系比较密切，他们或是有地缘关系的乡里邻人，或是人情往来密切的亲故之交，彼此之间血缘关系和地缘关系相互交织，构成一个复杂的村落人际网络。①参见郝振宇《西夏民间契约参与人的群体关系特点》，《北方民族大学学报》（哲学社会科学版）2018 年第1 期，第77～79 页。所以，他们之间相互借贷的目的不是为了获取利益，更大程度上是出于邻里互助的意愿。因为每到青黄不接时节，农民常为粮食缺乏而发愁，为解决暂时的生活困境，经常发生借贷行为而订立契约，这些契约的期限较短，粮食借贷数量较少。通常以一年为期，借、还的高峰期与农作物生长、收成的农业时序相配合，以春借、秋还为典型特征，②参见罗彤华《唐代民间借贷之研究》，台湾商务印书馆，2005，第365～370 页。粮食借贷数量一次以3 石以下的小额借贷为主。在这种借贷行为中，虽然出贷方有一定的经济优势，但他们也不是单纯逐利的商人，更多的是普通百姓，或许是家庭经济稍微宽裕而已。基于双方相差无几的经济情况，违约行为或许较少发生，否则可能双方都有生活不济、家庭破碎的潜在风险。当然，为避免潜在的违约风险，仍需要对契约双方进行一定程度的约束。由于是互为熟知群体之间的相互借贷，这种约束力量更多的是依凭乡里习惯约定俗成的民法或基于血缘或地缘关系的情感因素。

另外，僧人出贷和买卖有一定的营利性，同时一定程度上也有救助家庭、稳定社会的功能。①参见乜小红《中国古代佛寺的借贷与“便物历”》，《中国史研究》2011 年第3 期，第82～83 页。由于僧人契约中牵涉的粮食和土地等物品价值往往比较大，多在10～20 石，约定俗成的乡规民约或许能发挥一定的约束作用，但为保证契约的正常履行，更大程度上还是依赖官法的强力约束。即使法律和民间规则同时对契约主体发生约束效力，两者之间也没有绝对冲突，更大程度上是为契约的履行加持了双重保证。从另一角度来说，一旦出现平民违约的情况，双重保证也就转变成双倍赔偿，高额的赔偿或许会导致平民家破人亡。在违约行为已经发生，单纯依靠乡规民约无法解决经济纠纷的情况下，应债权人或债务人的诉讼请求，官法才会被动地介入其中，通过国家强制力保障契约当事人的合法权益和维护基层社会秩序的稳定。如西夏《瓜州审案记录》是记录西夏惠宗天赐礼盛国庆年间瓜州民间牲畜、钱财纠纷的案卷，是运用西夏法律判案的实例。②参见邵方《西夏法制研究》，民族出版社，2009，第202～205 页。

由此可知，官法与民法的存在需要遵守彼此的界限。法律（官法）作为国家制定或认可并以强制力保证实施的行为规则更具权威性和普遍性，民法作为官法以外自然生成的规则更具长久性和地方性。另外，在注意国家对民间秩序与规则尊重的同时，也要注意到民法与国家意志之间的交叉与协同。因为在中国传统社会中，“乡规民约合法性的实现与权威性的增强，是建立在国家政权认可与支持的基础上的。作为一种存在于国家正式制度之外的非正式制度，乡规民约要想取得国家政权的认可与支持，基本前提是必须与国家意志相一致，必然要以国家政令和法律为依据”。③党晓虹：《唱和与首倡：论国家政权在传统乡规民约演进过程中的角色嬗变及其影响》，《中国农史》2014年第2 期，第104 页。在西夏，促狭的政区、集中的人口以及专制皇权和地方行政加强的多重作用，使西夏官法可以更好地在基层社会中得到有效的执行，相对而言，民法难与专制皇权支持下的官法相悖。这在契约中的借贷利率方面有直观体现。《天盛改旧新定律令》对借贷利率有明确规定：“全国中诸人放官私钱、粮食本者，一缗收利五钱以下，及一斛收利一斛以下等，依情愿使有利，不准比其增加。”④史金波、聂鸿音、白滨译注《天盛改旧新定律令》，第188 页。有学者指出，一缗收利五钱为月息，年息为60%，一斛收利一斛为年息，即本利相等，或倍称之息。⑤参见杜建录《〈天盛律令〉 与西夏法制研究》，宁夏人民出版社，2005，第75～76 页。西夏法律将借贷利率控制在100%以内，并规定不论是哪种交利方式，本利相等以后，不允许再收取超额利息。违反此规定时，有官罚马一，庶人十三杖，并归还所收取的超额利息。⑥参见邵方《略论西夏法典对契约的规制》，《法学评论》2013 年第6 期，第145 页。通检本文涉及的10份粮食借贷契约，粮食借贷的利率虽各有不同，但都一体遵行法律规定，将利率控制在100%以内。

西夏民法与官法保持基本一致的精神，这与唐代契约通过“乡法”或“约定”来回避官法规制的做法是不同的。唐代社会中，官府对契约虽有一定的立法，但民间社会在契约的订立和履行等方面有一套自己的行为准则和习惯。①参见田振洪《唐代契约实践中的国家法律与民间规则：以民间借贷契约违约责任为视角》，《东南学术》2012 年第4 期，第143、153 页。在唐代民契中有“官有政法，人从私契”的习惯。如唐代虽严格规定民间借贷利息的最高额度，但契约当事人经常以乡法来约定利息；对于皇帝恩赦令，契约当事人经常选择规避，即民契中“或有恩赦流行，亦不在论理之限”的程式用语。②参见李德嘉《王者不得制人之私——以唐代官法与民契的关系为背景》，《法学》2012 年第8 期，第91～92 页。在西夏契约中未见“官有政法，人从私契”“或有恩赦流行，亦不在论理之限”或与之意思相近的词句。西夏契约中定式的词语主要是违约责任用语，最常用的是“按官法罚”“依《律令》承责，依官罚”“依官罚……按文书所写”“依官罚……据情状按文书所载实行”等。

在西夏契约文书中，官法与民法虽约束对象有所不同，但它们之间相互尊重。在违约责任设定与实践方面，民法与官法的精神基本保持一致，未出现通过“乡法”或“约定”来回避官法规制，甚至是民法与官法相悖的现象。这表明，民法和官法同时发挥着规范功能，共同维系着社会秩序。

四 结语

在西夏社会，官法与民间契约的关系是十分密切的。法律规定：“诸人买卖及借债，以及其他类似与别人有各种事牵连时，各自自愿，可立文据，上有相关语，与买价、钱量及语情等当计量，自相等数至全部所定为多少，官私交取者当令明白，记于文书上。”③史金波、聂鸿音、白滨译注《天盛改旧新定律令》，第189 页。明文规定买卖、借贷以及类似情况的双方当事人必须依自愿订立双方合意的契约文书。在契约中要有立契和还贷时间、立契缘由、还贷约定内容、违约责任和诸人签名等主要部分。④参见邵方《略论西夏法典对契约的规制》，《法学评论》2013 年第6 期，第141 页。就违约责任规制而言，法律规定“说过日不来赎时汝卖之等，可据二者所议实行”。⑤史金波、聂鸿音、白滨译注《天盛改旧新定律令》，第186 页。从上文分析来看，契约双方就违约责任达成合意并在契约文书中写明。这种情况下，官法和民法依契约双方身份而各有约束侧重，通过此形式使契约正常履行而保障民间经济关系和社会秩序是合乎实际的。一旦出现违约行为则会以此赔付，在依靠民间规则自我管理、自我解决的同时，也不能忽略官法的存在。官法作为国家机器，必然代表国家意志而更具权威性。为保证契约参与人的基本权益和维护基层社会的秩序运行，在发挥民间规则调整和解决民众利益冲突和纠纷的作用的同时，官法也会有条件地介入其中。以此来看，官法和民法的实践目的具有一致性，都是为解决冲突和纠纷以维护西夏民间社会秩序。