王 蕾

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

2014年党的十八届四中全会明确要求：“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”,根据此项会议精神，全国各地展开了行政公益诉讼的立法与实践探索。2017年修改《行政诉讼法》，在立法上确立了行政公益诉讼的地位。2017年7月至2019年10月，检察机关向行政机关共发出检察建议182802件，97.37%得到采纳。大多数案件通过诉前检察建议得到解决，可以实现以最小司法成本实现最大社会效益的目的。然而，行政公益诉讼诉前检察建议程序在其运行中出现了很多问题，亟待完善。目前学术界对于行政公益诉讼诉前程序研究得较多，但大多围绕“诉前程序”这个概念展开，围绕“诉前检察建议”的较少。诉前程序可以说是一种制度设计，它与“诉讼程序”并列，而诉前检察建议则是诉前程序的一种手段和方式，两者虽然有内在联系，但是不能混为一谈。本文以现有立法及实践情况为基础，就诉前检察建议的一些问题展开探讨。

一、 行政公益诉讼诉前检察建议概述

(一)诉前检察建议的内涵

制发检察建议书是行政公益诉讼中实现诉前程序的重要环节，检察机关在行政公益诉讼领域监督行政机关违法行为或不作为行为，在进行充分调查研究的基础上，通过向有关行政机关发出诉前检察建议，实现司法权对行政权失范时的强制干预[1]。其内涵包含三个方面：一是检察机关对国家利益、社会公共利益的损害情况进行实地调查；二是检察机关根据调查结果向特定的行政主体制发检察建议书，行政机关要在法定期间内履职并就履职情况进行回复；三是对检察建议书实施情况的持续跟踪与调查。其法律效力表现在后续约束性上，若行政机关未满足检察建议书的要求，国家利益和社会公共利益仍处于受损害状态，便会被诉至法院。正因此，同样作为一种程序性行为，诉前检察建议相比较其他诉讼活动中的检察建议更具强制力。这样可以迫使不作为的行政机关改变自由、消极、放任的态度，为避免自己成为被告去履行职责；也可以减轻检察机关和审判机关的案件负担，使利害冲突事件解决在诉讼之外。

(二)诉前检察建议的特征

行政公益诉讼诉前检察建议的特征包含在其程序意义和实体意义之中。程序上，通过发出检察建议书，督促行政机关纠正错误、正确履职，检察机关通过评估行政机关是否达到检察建议的要求，来决定是否应当启动行政公益诉讼程序；实体上，诉前检察建议为保障法律的正确实施、恢复受侵害的公共利益、建设法治政府起到积极作用[2]。

第一，诉前检察建议可以作为行政机关“作为义务”的来源。首先，诉前检察建议的内容决定了起诉阶段检察机关的诉讼请求的内容。在行政公益诉讼中，诉前建议程序与诉讼程序连续相关，前者是后者的必经程序。当行政机关未达到检察建议书的实质性整改要求时，检察机关便以公益诉讼起诉人的身份向法院提起诉讼。此时，作为原告的检察机关应当提起与检察建议书内容相同的诉讼请求。其次，诉前检察建议书中应对行政机关的作为义务做出明示。行政公益诉讼启动程序的前提是行政机关未纠正，包括行政机关无视检察建议的不作为。最后，如果否定诉前检察建议对行政机关作为义务理论的影响，诉前程序的优势便会大打折扣。

第二，诉前检察建议是“外部监督+自我更正”模式的体现。行政公益诉讼所涉及的领域更专业，外部监督是辅助，专门的行政机关进行“自我更正”才是其重点。与一般行政诉讼不同，行政公益诉讼的提起主体并非行政行为的相对人，而是行使国家检察监督职能的检察机关，该制度的建立是司法权对行政权的干预、介入与监督。但是公益诉讼所针对的不是司法权，而是行政权，检察机关只是作为一种“外部监督”，司法权并不能突破其职权范围直接对行政权进行控制，不能损害两者之间的合理分工与权力平衡。行政公益诉讼案件一般触及多方主体利益，涉及多种社会功能、经济功能、环保功能等方面的冲突，可能牵扯到多个职能部门，十分复杂，诉前检察建议是检察机关行使司法权的直接手段，其内容是否具体、质量如何、是否切合实际等因素影响行政权“自我更正”职能的发挥[3]。

第三，诉前检察建议是“灵活治理+刚性特征”的结合。一方面，检察机关在提起行政公益诉讼中应坚持“谦抑审慎原则”。行政公益诉讼制度构建以行政权为核心，而不是以检察权为核心，其建立理念在于以行政机关纠错为主导，检察机关提起诉讼程序和法院的审判程序为后续强制力保障。采取诉前检察建议的形式给予行政机关查缺补漏、积极履职的机会，而非直接提起诉讼，是“灵活治理”观念的体现，与我国传统的重视协商沟通以求平衡来解决纠纷的文化相关。另一方面，行政公益诉讼检察建议以诉讼为后盾，是一种前后匹配的、强化版的检察监督模式。具体表现为诉前检察建议具有“刚性特征”，被监督对象必须在法定期限内予以书面回复，并采取有效的改正措施，否则就会进入审判程序。行政公益案件与一般民事纠纷、一般行政案件的这一重要区别，使得“诉前实现保护公共利益而免于审判”成为行政公益诉讼的一项独特优势。也正是法律赋予诉前检察建议这一强制监督的权力属性，保障了行政机关的主动性、积极性以及检查机关的执行效率和监督效果。

二、行政公益诉讼诉前检察建议的运行现状

诉前检察建议成为行政公益诉讼有效结案的督促方式。从已公布的文件看，2017年7月至2019年9月，各地检察机关向行政机关发出检察建议182802件，提起行政公益诉讼995件。其中诉前检察建议结案率高，且相比试点阶段稳中有升，提起诉讼率不到4%，直观地表明大多数案件通过诉前程序解决，展示了诉前检察建议在行政公益诉讼案件中绝对占比和重要性。我国行政机关和检察机关侧重实现不同的职能，在行政公益诉讼试点开展之前，针对违反法律法规的行政机关所发出的监督建议并未达到目前的效果，检察机关对行政机关的监督形同虚置。在行政公益诉讼试点开展之后，检察机关和行政机关之间建立了沟通机制，如广东省检察院建立了全省公益诉讼线索案件库，保障检察院随时跟进行政机关的执法情况和检察建议实施情况。体现了行政权和监督权统一与平衡，有效实现了检察机关对行政机关的实际监督作用。

基于诉前检察建议书被赋予的强制性的司法监督特性，行政机关在接到检察建议后，大都会在法定期间内进行书面回复。被起诉案件的原因主要是因为部分履职、未依法履职、虽然履职但是没有实现效果。完全不履行职责的情况也较为少见。具体来讲，未依法履职表现为：在环境紧急情况下，违法者拒不履行或消除危险的、未进行积极的代履职等。部分履职表现为：依照法律规定构成不同违法情形应当分别做出多种行政处罚的，只做出一种或几种行政处罚；不注重复查，违法者在接受整改或罚款后又实施违法行为等[4]。虽然履职但是没有实现效果表现为：涉及多区域环境污染的情形，在履职期限内无法恢复到受损害之前的状态。其中，由于检察建议书内容不完备、模糊导致行政机关认为自己已经完全履职，但是检察机关认为其未依法履职的异议成为公益诉讼案件中法院归纳的多数争议焦点之一。

虽然通过诉前检察建议督促行政机关积极作为，违法行为中的多数案件得到解决，但是司法实践中诉前检察建议仍存在很多问题，仍有些地方行政机关不配合检察机关的工作、行政机关在诉讼中认为自己已经履职、对检察机关所提出的“结果评判标准”不认同、只注重诉前程序忽视复查监督程序等现象存在。为此，促进诉前检察建议的相关法律规定和程序构建等方面不断完善，才能在公益诉讼案件中更好地发挥其作用。

三、行政公益诉讼诉前检察建议的问题及原因

(一)诉前检察建议的规范性不足

一方面，诉前检察建议缺乏上位法约束。表1是有关诉前检察建议的现行法律规定，可以看到，在立法和司法解释上有关诉前检察建议的条款表现为原则性、概念性规定，并未细化其配套机制和运行细则。对诉前检察建议相对具体的规定仅仅体现在内部规范性文件中，效力等级低。另一方面，检察建议没有统一的内容和格式要求。这就导致实践中有些检察建议只注重形式，内容针对性不强。有的检察建议的制发人员知识面狭窄，并未结合实际情况，行文方式随意，检察建议质量低下，检察机关对违法事实、违法理由、证据及证据材料和法律适用的阐述不严谨、不充分，说理性不足[5]。检察建议最早应用于私益诉讼中，没有单独的考评机制，检察建议监督的效力较弱。立法中赋予检察机关提起行政公益诉讼的权力，使诉前检察建议程序成为不同于私益诉讼的特殊的前置程序，是检察机关诉权行使的决定性要件。其强制力具有保障作用，也对诉前检察建议的规范性提出了较高要求。

表1 现有行政公益诉讼诉前检察建议规范性文件

(二)检察建议中对行政机关未全面履职的设定过宽

在实践中，很多检察建议的表述是“建议行政机关积极履职，集中整治，依法进行处罚”，如前所述，经过诉前检察建议程序，检察机关对于行政机关的整改情况进行考察，从而做出结案或者提起行政公益诉讼的决定[6]。对于整改效果评判标准，我国目前仍采取结果审查标准，即只要行政机关未全面履职，国家利益和社会公共利益仍处于受损害的状态，便进入审判程序。但是在实践中存在行政机关“履职但是未达到结果审查标准”的情况，行政机关与检察机关对于履职标准存在争议：是仅仅对于个人的违法行为进行纠正和处罚，还是要针对整个行业规范进行重新定义；“国家利益和社会利益仍处于受损害状态”也是动态问题：有部分公民虽然已经被责令停止违法行为，但是考察期间又实施违法行为或者不作为行为或者被破坏的生态环境未及时恢复。上诉情况说明，对所有案件都采用结果审查标准的设定可能过宽。

(三)制发主体自身职能的局限性

诉前检察建议制发主体自身职能的局限性会影响其实施效果。提出检察建议的主体是检察机关，行使检察权和法律监督权；检察建议针对的对象即行政机关行使行政权。两者之间在法律上分工不同。检察机关提出检察建议是对行政机关行政行为(包括行政违法与行政不作为)的一种外部监督，而且是“平级监督”，行政机关对此天然有不积极配合或者消极工作的抵触情绪。在检察机关还保有对国家工作人员贪污受贿案件的自侦权时，行政机关负责人受到制约。当检察机关对该检察建议的具体落实情况进行追踪和调查时，行政机关负责人会考量自己被追究职务犯罪的可能性。但是检察机关的这一权力已经被转移给了监察委，在一定程度上减少了检察机关发出的诉前检察建议对于行政机关的震慑力，导致检察机关的监督作用潜在被削弱。在实践中表现为，行政机关虽然对检察建议予以书面回复，但是不开展工作或者开展工作不到位，积极表态但是并无动作，导致损害的公益扩大甚至错过了最佳挽回时间，即使提起诉讼也于事无补。

(四)后续跟踪与调查机制不完备

公益诉讼案件涉及的问题复杂、牵扯利益众多，有的甚至是累积了10年以上都没有解决的问题，其实施效果易反弹。2019年4月起，最高人民检察院组织开展了公益诉讼“回头看”专项活动，对2018年办理的诉前检察建议案件的整改落实情况进行评查。如表2所示，实际未整改的仍旧存在，整改不彻底和事后反弹案件占比达一定比例以上。这些案件往往执法难度大，涉及多方利益协调，更加需要对检察建议书中的具体措施的实施效果进行跟进和监督。但是立法和司法实践中都缺乏一套完备的、严格的诉前检察建议后续跟踪与调查机制，有些检察建议发出后，检察机关只满足于表面的“法定期间收到回复”，对整改落实不到位、不彻底和整改后反弹等问题未及时督促，导致检察建议流于形式。

表2 2018年诉前检察建议未达实效情况

四、行政公益诉讼诉前检察建议的制度完善

(一)明确诉前检察建议的运行细则

为了保证检察机关在诉前程序中提出的检察建议实现其效果，应当出台相应的司法解释对检察建议的运行细则进行明确。检察建议书要切实做到事实证据清楚、观点清晰明确、建议合理可行。第一，检察机关应当以何种形式提出检察建议。笔者认为应当改变以往不透明不公开发出检察建议的方式，采取公开宣告的方式送达。这样，一方面可以增强行政机关对检察建议的重视，切实发挥诉前检察建议在行政公益诉讼中发挥的督促作用；另一方面，通过信息公开和公众监督，也可有效保障检察机关提出的检察建议的针对性和可操作性。第二，检察建议的内容应当如何展开。笔者认为既要包含具体的公益损害事实，又要有充分的证据加以佐证；对于行政机关的违法行为，不仅要有事实证据支撑，也要符合法律规定。第三，检察建议书要详略得当。为了避免实践中某些检察建议只建议相应机关采取有效措施改正违法行为流于形式，检察建议书的建议部分要具体可行，明确行政机关依法履行的职责，同时不影响行政机关必要的自由裁量权，避免检察建议过于模糊失去其有效性，以求足以恢复被损害的社会利益[7]。

(二)建立事前听证制度

听证制度具有决策透明、公正、民主、科学、合理等优点，我国已经在逐步建立和完善重大行政决策听证制度，这一制度也可以借鉴到行政公益案件的检察建议工作中来。首先，引入事前听证程序具有必要性。行政机关的履职标准是检察机关评判是否提起诉讼的基础，也是诉讼程序中检察机关做出监督决定是否合理的判断标准，而履职标准是一个复杂的问题[8]。行政公益案件一般社会影响较大，检察机关应坚持合理原则，但由于检察机关不熟悉行政管理事务以及相关知识的不完备，会导致超出行政机关职权范围的要求偏差，不利于诉前检察建议的发挥实效。其次，听证程序应当在发出检察建议书前适用。检察机关的监督涉及重要实体利益，诉前检察建议书是行政机关履职的重要参考。如果推迟到诉讼前再适用听证程序，会增加行政机关的负担。行政机关是按照诉前检察建议书进行整改，出于效率和便宜的考虑，应当在建议书形成之前进行听证。事前听证程序可以使检察机关听取多方意见、更深入了解案件情况，通过考虑相关因素，制定具体可行的履职标准，做出合理的检察建议书。现行阶段还是以结果履职标准为主，但是对于恢复时限较久的案件应当通过听证会决定有条件采用“行为履职标准”[9]。最后，召开听证会的前提是检察机关已经就案件情况进行了充分的调查。听证会由承办案件的检察官主持，围绕案件情况、国家利益或社会利益是否受损、行政机关履职标准、履职期限等问题与专家学者进行交流。听证会在相关行政机关和政府执法部门参加外，还要邀请与案件没有利害关系的人大代表、政协委员、群众代表、新闻媒体等参加。听证会内容应形成文字资料，为类似案件发出检察建议提供参考。

(三)加强与监察委的协作配合

为了增强诉前检察建议的刚性监督，检察机关在办理行政公益诉讼案件过程中应当加强与监察委的合作，充分发挥检察院和监察委各自的职能优势，提高行政机关负责人与工作人员对诉前检察建议的重视度。第一，建立违法违纪线索双向移送制度，监察委在履职过程中发现行政机关不履职、不作为造成国家、社会利益受到侵害的，应当将线索及时移送检察院；明确出现哪些情况检察院应当及时移送监察委处理，比如对于诉前检察建议中出现的行政机关不履职、经催办仍拒不回复和不采纳检察建议的行为及时向监察委报告。第二，建立联席会议和联络员制度，在对整改情况进行持续追踪的过程中请求监察委派人跟进，提高行政公益诉讼工作的有效性。第三，对于涉及重大疑难复杂案件，可以召开专题会议，监察委和检察机关共同参加，协商解决敏感性或者牵扯众广的案件。

(四)建立重大案件持续监督机制

衡量行政机关是否实质性履职是保障诉前检察建议具体落实的重要内容。公益诉讼案件涉及的公共利益的恢复周期较长，为此，应当建立诉前检察建议重大案件实施效果持续监督机制，成立督查组定期对发出诉前检察建议的案件进行查卷阅卷、现场勘验、听取相关单位及群众意见，确保整改措施落实到位并且没有反弹现象，切实达到监督实效。同时，引进社会监督机制，对诉前检察建议进行公告，并对后续监督和跟进调查情况向社会公开发布，扩大其影响力和透明度[10]。

诉前检察建议作为行政公益诉讼实践中的重要环节，对于开展公益起诉、维护公益救济、健全检察公益监督发挥着至关重要的作用。现阶段诉前检察建议存在问题的根本原因在于相关法律制度缺失和程序构建不完善。因此，在立法和司法实践中应当着重构建和完善相关法律制度，促进程序之间的衔接，提高诉前检察建议的司法实效。