冈孝[日本]

摘 要：联合国《身心障碍者权利公约》第12条确立了异于传统成年监护之代行意思决定制度的协助决定制度，引发了各国成年监护制度的变革。日本为了缩小与《公约》的差距，对成年监护制度进行了较大幅度的调整，并创设了意定监护制度，但该制度的启动仍以限制辨识能力不足之成年人的行为能力为前提，且在具体细节问题上还有待进一步改正。而从比较法的视野审视，奥地利成年监护中期试案中新规定了以合意为基础的意定成年人代理类型，其中详细规定了成立要件、成年代理人的资格与代理终了、代理权的范围及权限防止等重要事项，这为日本改正意定监护制度中授权时意思能力的程度、授权方式与生效、授权内容及对代理人的监督等方面提供了参考。

关键词：代行决定;意思能力;中期试案;意定监护

中图分类号：D93/97  文献标识码：A  文章编号：1004-8634（2021）01-0025-（14）

DOI：10.13852/J.CNKI.JSHNU.2021.01.003

一、问题所在

1.日本的成年监护制度是否符合联合国《身心障碍者权利公约》第12条

联合国《身心障碍者权利公约》（以下简称《公约》）于2008年生效，日本政府在2014年批准了该公约。不过，对《公约》第12条（在法律面前获得平等承认的权利） 是否应认可限制身心障碍者的行为能力并适用法定代理，各缔约国存有争议。 联合国身心障碍者权利委员会针对各缔约国没有充分理解《公约》第12条的情况，于2014年5月发布了《一般性意见（Allgemeine Bemerkung）第1号》， 指出，除未成年人外，不承认一切代行意思决定制度的解释（代行决定禁止说）。而一般成员国的立场则是在严格的标准下，容许代行意思决定制度的存在（代行决定容许说）。 日本政府于2016年6月向联合国提交了报告书。 其内容就是以后者即代行决定容许说为立场的。

基于联合国身心障碍者权利委员会代行决定禁止说的立场，日本的成年监护制度，特别是法定监护制度存在一些问题。即限制判断能力不足之成年人（本人）的行为能力，并使他人行使法定代理权以处理本人事务的制度有浓厚的违反《公约》的嫌疑。

梳理民法典中有关监护的类型，关于法定监护，根据第7条之规定，因精神上的障碍导致欠缺事理的辨识能力而选任成年监护人的场合，除必要的日常生活行为外（第9条但书），本人的行为能力受限制，其不能单独实施法律行为（即使单独实施法律行为也会被撤销），需由监护人代理本人实施。不过，现实情况却是，除持续性意识障碍者外，大多数被监护人可以说在某种程度上有意思能力。于是，《公约》寻求不再要求监护人代理本人实施法律行为，而是要充分确认被监护人、受保护人的意思，并根据受保护人的意愿为本人实施法律行为提供协助的新范式。

2.是否可以考虑活用意定监护制度

如果要最大限度地尊重本人的意愿，可以考虑活用意定监护。遗憾的是，日本的意定监护制度很少被利用。 造成这种情况的原因有很多，理论上需要思考的问题是，制度上委任人的意思能力达到法定监护上辅助类型的程度时（事理辨识能力不足），才是意定监护契约发生效力的起点（后文将详述，这实际上也是该制度今后改革的重点，当然，域外并没有这样的立法例，这一点应当给予高度评价）。虽然意定监护契约还有即效型， 但从利用者的视角看，大多数都利用了转移型，即当下事理辨识能力充足但若将来不足时，通过选任意定监护监督人以使意定监护契约发生效力。不过，从意定监护契约缔结到契约实际发生效力可能需要很多年。在这一期间内，受任人不能以监护人的身份有所作为。不过，为了维持委任人与受任人之间的信任关系，一种方法就是双方缔结民法上的委任契约并对其进行监督。而后因具备生效要件（本人判断能力减退），意定监护契约生效就不会发生问题。正如日本司法书士（译者注：司法代书人）联合会/公益社团法人成年监护中心·法律协助已经指出了这一问题。 在某些情况下，虽然委任契约也有以包含财产管理为对象的内容，但即使满足必要条件，也有很多没有移转到意定监护的情况。之所以出现这种情况可能是，如果移转到意定监护后，随着意定监护监督人的加入，监护人（译者注：前述委任契约中的受任人）就不能再自由地管理本人的财产，所以监护人可能想避开它。

除去病理现象的情况，活用委任契约是根据本人的意愿进行的，这符合《公约》的精神。当然，利用现有的意定监护契约也符合《公约》。但是活用意定监护契约存在一些很高的障碍，因此使用率很低。并且法院不直接监督意定监护人，这也是该制度得不到国民信任的原因。另外，本文认为，否定法定监护和意定监护的并存也是一个重要的问题。

为协调《公约》和日本成年监护制度的间隙，有学者提出活用法定代理，尤其是主张辅助类型一元论及保佐制度中心主义等。 不过，除此之外是否还有别的视角？如何对意定监护制度进行修改？应当说，若除去因病理现象无法发动意定监护的情况，维持意定监护契约与同时缔结的守护契约，那么基于本人之意愿的意定监护的未来是光明的。

这一点，奥地利最近的改革方案备受关注。2016年7月，奥地利联邦司法省公布了改革中期试案 （这一阶段，将经过国会审议并于2018年7月实施）。在此之前，奥地利为了与《公约》相一致，早在2013年就开始了相关研究。至2016年9月中旬征求公众意见时，已收到100份意见书，其中的一些意见书值得检讨。另外，为了实现中期试案的内容，預计在制度运行方面将花费巨额费用（例如，成年人保护协会的人力成本）， 这样，可能迫不得已修正中期试案。

中期试案由四个支柱组成。下面以成年人意定代理为中心，介绍中期试案的内容，并为日本法律的改革寻求启示。

二、奥地利的改革方案

本部分首先对奥地利现行法律进行了简要的概括，并对相关问题点进行了梳理。

1.现行法概述

在奥地利法中，作为管理人的法定监护人选任条件与日本法相似。即本人因心理原因的疾患或精神上的障碍而受到不利益的情况下，致使不能处理自己的全部或部分事务，可以选择管理人（现行法第268条第1款）。以本人的申请或法院依职权程序作为开始（管辖地法院[Bezirkgericht]）。管理人，一般是从合适的近亲属中选任的。 如果近亲属中没有合适的人选，将从司法部部长监督下的管理人协会 所推荐的人中选任。当然，在需要法律专业知识的必要场合也可以选任律师、公证人。管理人选任程序的最大特点是，法官可以与本人面对面，就程序的理由和目的进行说明，由此结合起来以获得个人印象（现行《非诉事件程序法》，以下简称《非诉》，第118条第1款。参照修正案第118条第1款 ）。

管理人处理事务主要有三个职责：本人需要的必要性、特定事务、一定范围的事务及所有事务的处理（2006年修正，但只有在不可避免的情况下。现行法第268条第3款）;对管理人职责范围内的事务;被管理人的行为能力受到限制（现行法第280条第1款）。

此外，法律还认可了近亲属对一定事务的法定代理权“近亲法定代理”（现行法第284b条～第284e条），甚至还有相当于日本意定监护的“事前照顾代理”（Vorsorgevollmacht.第284f条—第284h条）。

管理人需要至少每年（2006年修正前为三年一次）都与本人单独会面，并向法院报告本人的生活状况、精神及身体状态（现行《非诉》第130条 ）。法院还必须在不超过五年的适当期间内，依照本人的幸福 进行调查以决定是否需要终止或变更管理（现行法第278条第3款）。

簡单总结一下2006年引入的“近亲代理”， 因精神障碍等致使自己无法实施日常生活中的法律行为，在没有管理人、意定代理人的情况下，一个近亲属当然可以行使法定代理权（现行法第284b条第1款）。近亲属指的是父母、成年子女、与本人一同生活的配偶或登记的同性婚姻对方，以及与本人一同生活至少三年的姘居者（现行法第284c条第1款）。近亲属有权按照本人日常生活所需要的限度来处理本人现在的收入和看护支付。在不构成对身体的完整性、人格的重大侵害或持续侵害的限度内，如果本人缺乏必要的认识、判断能力，近亲属可以同意对本人的医疗行为（现行法第284f条第3款、现行法第283条第2款）。但如果有可能对本人构成重大侵害，就需要选任管理人。

在近亲属为复数的情形下，其中任何一人都可能为本人进行代理行为，如果有相互矛盾的法律行为并存，二者都将会被判定为无效（这与意思表示的时间先后无关）。实际上只是基于最初的意思表示形成法律关系。近亲属必须告知本人其已接受代理权的情形。即使本人缺乏理解力，只要本人对近亲属提出异议，那么该近亲属的代理权就不会生效或终止。也就是说，虽然是近亲属，也有可能存在不适合当代理人的情形，而且这也有可能与本人的意愿无关，但这又说明了应尽可能反映本人的意向。近亲属在行使代理权之前，必须在奥地利中央代理权登记簿上（现行法第284e条第2款第1句）进行登记，不过，即使不登记，也会产生近亲代理权，而且也没有对不登记的制裁规定。近亲属证明其代理权需要登记事项证明书。因此，需要对因信赖且善意无过失的第三人进行保护（现行法第284e条第2款第2句、第4句）。

2.现行法的问题点

通过上述对现行法进行的梳理，需要指出以下几点问题：

（1）利用管理人制度的人数从2003年的约3万人增加到2015年的约6万人，翻了一番。 超过50%的被管理人的“每一项事务”都选任了管理人（现行法第268条第3款）。 本来，条文还规定了在例外的情况下应该考虑活用这种类型。另外，事前照顾代理或近亲法定代理也没有渗透到实务中。

（2）由于事前照顾代理和近亲法定代理之间发生竞合，损害了法律的稳定性。

（3）很多人在丧失认识、判断能力时，才会考虑事前照顾代理，但由于不满足事前照顾代理的条件，所以无法使用。事前照顾代理，在契约缔结阶段须以有行为能力（Gesch?ftsf?higkeit），认识、判断能力，或者表示（意思）能力（?u?erungsf?higkeit）为前提。

（4）如果选任管理人，被管理人的行为能力会自动受到限制（在管理人的职责范围内）。而且，一般情况下，管理会持续到被管理人去世为止。

（5）代理人（不论是管理人，还是事前照顾代理人）能否就本人的身份及家庭事务进行活动？即使能做这些事务，那么能做到什么程度也不能确定。

（6）本人在面临医疗决定行为时，有时会被排除在外。

（7）2006年修订法案导入了管理人协会清算制度（在使用管理人制度之前须首先考虑其他可能性，特别是事前照顾代理的可能性），但目前还缺乏必须那样做的体制。

（8）尽管有适格担任管理人的专业公证人、律师，但对此规定并不明确。

（9）作为成年人的法律监护（Rechtsfürsorge），“管理人”（Sachwalter）的称呼与时代格格不入。

3.关于中期试案（改革方案）

第一，概要。

首先，制度本身的名称从“管理”变更为“成年人代理”。另外，作为核心概念，引入了“决定能力”（Entscheidungsf?higkeit）这一新的概念，替代了2001年民法修改《亲子法》时（例如现行法第283条第3款）规定的“认知、判断能力”（Einsichts und Urteilsf?higkeit）。具有该决定能力的人是能够理解法律行为的意义和效果并实施与其相应表现的人（第24条）。以医疗行为为例进行说明，肺部治疗的患者有决定能力是指，患者对于肺是什么、对哪个部分进行治疗、进行治疗与不进行治疗以及由此产生的不同结果等问题具有理解能力。

授权人可以拒绝事先照顾代理的法律效果，对特定事务的事前照顾代理权一般不得进行转授权。另外，可以由2人或以上的人作为共同代理人进行共同代理，并且授权人可以随时撤回授权（第262条第2款第1句）。并且，公证人等必须在代理权证书上写明姓名、地址并签名（第262条2款第2句）。

在公证人等在事前照顾代理的授权阶段已经对授权人的决定能力、照顾事态（Vorsorgefall）的发生或代理人的适应性存有疑问的情况下，必须拒绝事前照顾代理权证书的制作或生效的登记。并且，该拒绝还需被登记在中央代理权目录上（第263条第2款）。

公证人等将本人丧失决定能力之情势登记在中央代理权目录上，事前照顾代理即发生效力（第263条第1款）。這样做能避开与现行法中法定成年人代理（现行法的“近亲代理”）竞合的问题。对于医疗行为，如果本人和事前照顾代理人之间存在意见分歧（第254条第2款）或者对海外住址的变更同意之情形（第257条第2款第2句），法院将介入。

作为防止权限滥用的对策，意定成年代理人有提交报告书等义务。但“本人的幸福面临危险的时候，法院可以随时为了守护本人的幸福而依职权采取必要的措施”（第259条第4款），即以法院的监督为控制手段。

4.意定成年人代理

作为以合意为基础的第二种类型，中期试案新规定了意定成年人代理。以下详述之。

第一，要件。

成年人（第265条第3款中列举的）的全部或部分事务因“心理疾病或者类似决定能力的障碍，导致自己不能处理事务，当然，授权的意义及效果可以作为一个整体理解（sich entsprechend zu verhalten）”， 其可以选任1人或复数的成年代理人（第264条第1款）。在复数成年代理人的场合，可以规定每个成年代理人事务的分工（第244条第3款）。授权须以书面形式并在公证人等面前进行（第266条）。

合意（Vereinbarung.委托合同）时，当事人双方可以从公证人等那里得到关于成年人代理（Wesen）、其效果以及成年代理人的权利和义务方面的指导（第266条第2款第1句）。该合意由公证人等到中央代理权目录上登记（第267条第1款），由此产生法律效力（第245条第2款）。

如果公证人等对本人的决定能力存有疑问，应拒绝注册，并将拒绝的意思予以登记（第244条第3款）。“对本人的决定能力存在疑问的场合”意味着什么？若为特定事务，例如关于缔结医疗行为的契约自己是不能做的，但关于授权的意义和效果自己可以理解。但对收入、财产管理事务授权的意义无法理解，这一点也是需要考虑的。如果就医疗契约及收入、财产管理，双方签订了意定成年人代理权授予契约，公证人等对于后者的事务有时会知道本人并没有决定能力，在这种情况下，公证人等要么修改授权范围，重新签订契约，要么在没有本人同意的情况下，拒绝为意定成年人代理进行登记。尽管如此，对于本人来说如果需要处理收入、财产管理的事务时，法院（现行法同）可依本人的申请或依职权选任成年代理人，让其负责本人事务的处理（参照第271条第1款）。此时，就如意定成年代理人的情况一样，应该尽可能地协助本人实施行为（参照第242条）。另外，法院选任成年代理人代理本人事务处理（最多三年）结束后（第246条第1款），被本人授权进行其他事务处理的意定成年代理人仍将继续活动。也就是说，两个成年代理人是并存的（不承认法定监护和意定监护的并存是日本意定监护契约法制度设计上的问题）。

也即，虽说可以选任意定成年代理人，但这与本人将代理行为委托给意定成年代理人没有直接关系。中期试案一般规定的开头即第240条规定，障碍导致决定能力被限制的成年人，“虽然应尽可能独立，但在必要的情况下应为其提供相应的协助”及“必须参加交易”这一自我决定的原则被广为接受。这考虑到了本人在代理人的协助下进行的行为。另一方面，自行设计代理或者为保护自己的权利和利益而不可避免地使用代理的情况下，规定了本人通过代理人参加法律交易（第241条第1款）。为了“保护本人的权利和利益而不可避免使用代理的情形”，即若自己处理会产生不利情况。在这种情况下，通过代理人“相应的协助”使本人进行交易，这符合中期试案的理念。不过，“代理的不可避免”和本人在代理人相应的协助下参加交易的关系似乎并不明确。

顺便一提，一般规定第240条规定，意定成年代理人（或事前照顾代理人 ）“在一定的情况下，提供相应的协助”，“本人在自己能力的范围内，根据自己的愿望和观念（Vorstellungen）可以形成自己的生活关系的，应尽量自己的事务由自己处理”（第242条第1款），这是代理人（对本人）进行协助的依据。

第二，成年代理人的资格、受委任件数的限制、代理的终止。

首先，成年代理人的资格。因必要已有法定代理人或者已有作为法定代理人的保护权利人（schutzberechtigt第21条第3款）、不能期待其能够行使代理权以促进受刑事判决成年人之幸福者，成年人仍然居住的，有从属关系并受其管理的组织设施或有相对密切关系的人不能成为成年人的代理人（第244条第1款）。选任与本人有信赖关系的人作为成年代理人，未必是近亲属。无论是朋友还是邻居，都可以成为代理人。

其次，意定成年代理人受委任件数的限制。成年代理人每人可以代理多少名需要受保护的人？除成年人保护协会以外，通常最多5人，公证人和律师最多25人（第244条第2款第2句）。特别认定（律师法第10 b条及公证人法第134 a条）登记的合格律师、公证人作为代理人的情形（事前照顾代理人或法院选任适格代理人予以登记），其代理的人数不受限制（第244条第2款第2句）。另外，这种受任件数的限制不适用于个别事务代理的处理（该条第2款第3句）。

再次，成年人代理的终止。成年人代理，在本人或代理人死亡、法院决定消灭意定成年人代理权时终止（第246条第3款），或者撤回成年人代理并结束中央代理权目录登记时终了（同该条第1款）。本人可以撤回授权，只要他让（他人）知道他不想再被代理就足够了。在此，决定能力和方式的遵守都是不必要的。 撤回权不能放弃。代理人应将撤回内容在中央代理权目录上进行登记（第246条第2款）。

第三，代理权的范围——总论。

除个别事务外，一定领域的事务，如行政手续的代理、收入、财产的管理、通常经济活动中的债务管理框架内之法律行为的缔结、看护、照料之必要性法律行为的缔结、医疗行为的决定及与此相关契约的签订、住所的变更、养老院契约的缔结等（措施住院法[Unterbringsgesetz]、设施滞留法[Heimaufenthaltsgesetz]等规定的执行 ），都是对个人（本人）自由权利的保护（第265条第3款）。

另外，意定成年代理人还可以与本人共同（无论是关于特定事务，还是关于一般的授权事务）进行代理行为 （同该条第2款）。

要提及一点的是，本人也可以将代理权的权限限定为阅览权、信息提供权（同该条第4款第2句）。例如， 意定成年代理人从银行收集关于本人账户状态的信息，并以此为基础协助本人实施法律行为。该规定的目的在于加强本人的自我决定和以此为基础的自身的行为。

如果对成年代理人的职责进一步了解，可以发现中期试案的特点是先规定个人人身照顾的事项，而后规定财产管理的事项。成年代理人应及时通知本人有关人身、财产的有关重要措施，并在适当的时间内向本人表明其代理意见，而且，只要本人的意见不使本人的幸福受威胁，就应该被考虑（第242条第2款）。

另外，意定成年人代理和事前照顾代理一样，不限制本人的行为能力（第243条第1款）。“没有决定能力的成年人实施了不超过自己生活关系的有关日常生活的法律行为时”，履行了自己义务的法律行为溯及有效。这也适用于（法院选任成年人代理问题）保留同意的情况（第243条第3款）。

第四，人身照顾。

意定成年人代理对人身照顾没有特别规定，它包含在代理人自己的职责中，在本人没有决定能力，法律没有规定代理被排除在外的情形下，为了守护自己的幸福，若有必要，可以使用代理行为（第250条第1款）。在本人的幸福未受到威胁的情况下，代理人知道本人拒绝自己预定的代理行为时，代理人不能进行代理行为（第250条第2款）。如果本人拒绝，尽管本人的幸福未受威胁，成年代理人所进行的代理行为也无效。

另外，如果没有明确的规定（第250条第5款），对宗教团体的加入和退出、教育、修行、提前解除劳动契约、孩子的认知等（现行法第167条第2款的规定）重要的身上照顾事务都需要法院的许可（第250条第3款）。另外，代理人不能随意限制本人与他人接触或交换文书的权利（第250条第4款）。

第五，医疗行为。

中期试案对此做了详细的规定。 只要本人有决定能力，那么就只有本人才能同意进行医疗行为（第252条第1款）。若存在本人的决定能力受到怀疑的情形，为其治疗的医生应召集接受特别训练的专家、本人的近亲属、可信赖的人并使他们说出自己的想法以协助本人形成自己的意思（同该条第2款）。但是，如果存在由于治療迟滞而导致本人的生命有危险、健康有重大侵害的危险、有可能导致本人非常疼痛的情况，没有接受治疗人的同意也无妨（同该条第3款）。

在本人没有决定能力的情形下，可以按以下规定处理。首先，即使治疗时本人没有决定能力，为其进行治疗的医生也要“说明医疗处理的基本内容”，并听取本人的意见（第253条第1款）。接着，在进行医疗行为时，若本人没有决定能力，意定成年代理人——在其职务范围内——同意为必要（同该条第2款第1句）。成年代理人必须考虑本人的意愿（同该条第2款第2句）。当然，在因医疗行为迟滞而导致生命危险（Gef?hrdung）、严重损害健康危险（Gefahr）或非常疼痛时，不需要成年代理人的同意（同该条第3款第1句）。另外，在本人无任何具有同意权限的成年代理人时，由于危险迫在眉睫，在必须尽可能在两周内进行治疗的情况下，可以不需要同意（同该条第3款第2句）。在预测治疗时间超过两周的情况下，应该在治疗的同时，立即向法院寻求成年代理人的选任或（如果有成年代理人）扩大代理人的职务范围（同该条第3款第3句）。

没有决定能力的本人在治疗时违背其之前做出的事前医疗指示书（Patientenverfügung）， 现在确实需要进行治疗，在指示书到现在为止没有被撤回的情况下，这种治疗非代理人干预不可（同该条第4款）。

在没有决定能力的本人拒绝治疗或继续治疗的情况下，除了代理人的同意之外，还需要法院的许可（第254条第1款）。代理人不同意继续治疗不符合本人意愿时，法院可以补充代理人的同意（ersetzen）或任命其他代理人（同该条第2款。另外，该条第3款规定了法院的许可、同意的补充或者其他代理人不需要选任的情况）。

第六，以不能继续生殖为目的的手术（Sterilisation）、医学上的研究、居住环境的变更。

除“因持续的身体的痛苦而产生危及生命或严重损害健康的危险时”的情形外， 成年代理人没有以无法继续生殖为目的手术同意权。即使存在成年代理人可以同意的情形，也需要进一步以法院的许可为必要（第255条）。

另外，除了直接有助于本人健康的情况外，成年代理人不能同意“与侵害本人身体的完整性或侵害人格相关的研究”（第256条第1句）。即使成年代理人同意，也需要法院的许可（同该条第2句）。

而且，只要本人有决定能力，就可以决定住所的变更（第257条第1款）。在本人没有决定能力的情况下，成年代理人只要在其职责范围内，可以决定住所的变更。但是，在住所持续变更的情形下，还需要法院的许可（同该条第2款）。

第七，财产管理。

成年代理人负责管理本人的财产、收入时，应以本人的财产、收入满足个人生活关系的需求（第258条第1款）。关于本人财产的投资、投资形式的变更、（从债务人）获得偿还债务，准用关于未成年人财产的规定（现行法第215条至现行法第221条，及现行法第224条）。 而且，只要财产事务处理不属于不动产转让、担保等通常的经济活动，就需要以法院的许可为必要（同该条第3款）。

第八，其他。

中期试案在“代理人的特别权利和义务”项目中，对以下三项进行了规定。

一是接触。成年代理人除非是单独的事务处理，须按照个别情况的要求频度与本人接触（会面、访问），最低要求为每月一次（第247条）。

二是保密义务。首先，除针对法院的情况外，成年代理人原则上负有保密义务（第248条第1款）。但是，如果存在本人的配偶、父母、子女等要求的情形，代理人应该提供“本人精神上、身体上的状态、居住及自己职务范围”的信息（同该条第2款第1句）。但“在本人有其他指示或者表示不希望提供这样的信息，亦或者若提供信息违反本人幸福的情况下”，代理人可以不提供信息（同该条第2款第2句）。另外，（关于保密义务的免除）有决定能力的本人免除保密义务、本人有公开义务或公开为维护本人幸福而必要时，成年代理人没有保密义务（同该条第3款）。

三是责任和费用的偿还。成年代理人在因自己的过失而给本人造成损失时，须负相应的责任。法院在“考虑到所有情况，特别是责任程度或与本人有特别亲密的关系”而致（赔偿义务）不正当加重时，可以减少或全免赔偿（第249条第1款）。

另外，对于成年代理人支出的必要费用，（为了将来应承担的责任而签订的）损害赔偿责任保险的保险费等为了“满足本人自己生活所需的费用，不会使本人的财产陷入危险”，本人应当根据费用额予以偿还（同该条第2款）。

第九，权限滥用防止对策。

在中期试案中，在适用于4种成年人代理类型的一般规定中，规定了“法院监督”。 这是防止成年代理人权限滥用的对策。首先，成年代理人必须每年向法院报告“本人的生活关系、精神上及身体上的状态”（生活情况报告。第259条第1款）。其次，成年代理人为本人管理财产、收入时，法院须对“开始财产管理之后的每年直至最后财产管理结束时，根据财产状态的根本调查报告”做财产情况的说明（同该条第2款第1句）。另外，法院随时可以要求做出这样的说明（同该条第2款第2句）。如果对代理人没有为本人的幸福进行财产管理产生明显的疑问，法院可以要求其提交会计文书（同该条第2款第3句）。当本人的幸福受到威胁时，法院可以随时利用职权采取必要的措施来保护本人的幸福（同该条第4款）。

特别是对成年代理人实施财产管理事务的检查，只要不超过10万欧元，原则上由司法辅助官（Rechtsp?eger）负责（参照现行《司法辅助官法》第19条）。

另外，本人可以将事务委任给多个意定成年代理人（第264条），而其中的一部分成年代理人可以负责监督其他成年代理人处理事务（个别事务。参照第265条第3款）也是可能的。

三、对日本法的启示

——意定监护制度的改正

1.导言

本文以奥地利2015年后阶段中期改革案的简要点为基础，思考并总结了意定代理的使用方法。 只有在相对把握意思能力的基础上，及本人能够理解代理的意义，并在各地成年监护中心和当地金融机关的参与下，通过授权选任代理人，由此授权的范围也才有所限定。代理人在有本人近亲属等的协助下，按照其职责协助本人进行行为。而在本人因身体障碍等原因致无法行为的情况下，代理本人进行行为，这种情况下由成年监护中心对代理人进行监督。中心内通常设有专家等组成的委员会，委员会以中心的名义进行监督业务。首先考虑的是财产管理上的意定代理。在建立新的制度系统时，人们往往会把全国一律放在心上（译者注：制定全国统一适用的法律），但这样做是很困难的。成年监护中心的活动因地区而异，最重要的是很难得到当地金融机构 的理解。因而，重点是需要先从已经利用这个系统的地区开始尝试。另外，如果得不到近亲属的协助，也很难使用意定代理。

2.奥地利的启示（立法论）

下面，本文将以奥地利中期试案为视角，阐述对日本法特别是意定监护制度改革的启示。

第一，授权时意思能力的程度。

在奥地利中期试案中，因决定能力障碍而致不能自己处理事务是意定成年人代理的出发点。在有决定能力的情况下应预先考虑事前照顾代理，不过，这是以丧失决定能力为生效起点的。

与此相反，日本的《意定监护契约法》相当于法定监护的辅助类型，即在事理、辨识能力不足的阶段发生效力（当然，必须选任意定监护监督人）。在日本的实务中也存在即效型意定监护契约。即判断能力减退的本人与他人签订意定监护契约，并由意定监护受任人立即提出选任意定监护监督人的申请。如果是这样，也可以像奥地利那样，在本人有决定能力的情况下采用事前照顾代理，在决定能力不充分的情况下采用意定成年代理。但这一点还有进一步检讨的必要。下文以奥地利的意定成年人代理为标杆，检讨一下日本的立法论。

在日本，意思能力通过法律行为把握这一点已经在下级法院的判例中得到了认可。例如，神户地方法院姬路支判所在平成二十四年二月十六日（《金融法务情况》第1991号，第136页）认定与银行Y签订投资信托等合同的X无意思能力，合同因而无效。法院给出了以下几点依据：（1）昭和二十一年出生的X，长年为卡车司机，过着与投资信托无关的人生。（2）平成十八年X（60岁左右）开始身体突然不适，随之被认定为意识障碍、认知

障碍。（3）在本案合同签订前，X因骑自行车跌倒，致左急性硬膜下血肿住院。（4）因为饮酒（在住院期间饮酒的事实本身就可以证明X的意思能力明显降低）事实上不得不出院，但不能认为X的意识障碍、认知障碍已经治愈。（5）X出院后也能认出其妻子的样子，此次合同签订后不久再次住院（在其他医院）。在这样的情况下，Y银行的负责人所解释的对象完全是X的妻子（妻子也不能准确理解其内容）。X在完全不知道这件金融商品内容的情况下签订了合计约2000万日元的合同。有意思的是，从X将本案的提出、执行委托给律师的意思表示这一点出发，法院得出了与Y的主张相对的判断，即不能认为X无意思能力。也就是说，“即使意思表示的时期有很大的不同之处”（平成十九年一月签订契约;委托律师进行诉讼是在平成二十二年七月），是否有意思能力的判断应根据X进行什么樣的意思表示而不同。并且，民事诉讼和律师的作用在义务教育中有初步教育，以后通过电视、报纸等的报道以及电影、电视剧、小说等娱乐途径也能知晓，诉讼行为的委托和X完全没有“投资信托”的基础知识不能相提并论，由此法院驳回了Y的主张。该案之后上诉，大阪高等法院判决平成二十四年九月二日（《金融法务情况》第1991号，第122页）从以下几点否定了X的无意思能力。即（1）在住院期间好像有一段时间X在相当程度上缺乏理解能力，但是X能一直和陪伴的妻子对话，出院时也不需要帮助吃饭，排泄、更衣也可以自己进行。（2）Y的负责人访问X家时，其并没有特别异常的言行举止。（3）X在签订本次合同时，亲自在“投资信托综合交易申请书、投资信托设定订货单等必要的文件上签名并盖章”。（4）X在项目的检查栏中进行了检查，以确认重要事项客户确认书和存款的差异，以及是否理解亏损本金的风险和主要原因。大阪高等法院非以意思能力，而是从劝诱行为的违法性（特别是适当性原则的违反）判断X向Y的负责人告知其有3000万日元左右的金融资产，并询问了除投资信托以外还有什么，由此认定负责人还介绍了其他保险商品等。

从高等法院认定的（4）来看，大阪高等法院认为X具有意思能力的判断是可以接受的。

中期试案规定了可以利用意定成年人代理的情形，即本人因精神上的障碍致决定能力下降，无法处理自己事务，且授权的意思和授权的效果限定于作为整体理解并采取相应行动的场合。正如前文所述，“不能自己处理事务”是指如果自己处理事务就有可能产生不利的危险。《公约》规定的本人的“意愿和偏好”（will and preferences /der Wille und die Pr?ferenzen）强调，如果代理人对本人进行了充分说明也会产生不利危险，而本人坚持做出相应决定的情况下，代理人也必须充分协助本人实施这个行为。但本文认为，为防止本人财产逸散，维护本人的幸福是代理人的任务，所以在这种情况下，代理人进行客观的、良好的代理行为应被允许。

在此基础上，如何用日本法评价并参考奥地利中期试案中“决定能力”这一概念呢？从目前情况看，其与意思能力的概念相似。意定成年人代理的类型规定，即使本人的决定能力减退，也可以与他人达成合意，这可以理解为，根据授权内容，灵活地掌握了意思能力。

第二，授权方式与生效。

因为有必要证明代理权，所以应该与意定监护契约一样以公证证书形式签订契约。与现行的意定监护契约不同，公证人根据授权内容的关联来判断本人是否有意思能力，把握相对的意思能力是很重要的。如果认为对授权内容本人有意思能力，那么就由公证人在监护登记簿上登记该合意。

代理权限取决于授权内容，且根据授权内容来判断本人的意思能力，因此，与现行法不同，需要像中期试案一样对代理权限进行限制（中期试

案第265条第3款）。

但是，对以少量金额且日常生活所需的契约为前提进行授权的情形，就没有必要使用公证证书进行。在这种情况下，成年监护中心等已经与家庭法院建立了密切合作关系的各地有关机关是否能与之签订契约有待确定，因为如果没有当地金融机构的协助就无法实现这一目的（很多情况下，本人的重要财产是存款，需要提取）。能否从有可以与之合作的金融机构的小地区开始着手，是今后要检讨的内容。

第三，授权内容。

就身上照顾问题，奥地利中期试案大幅缩小了允许意定成年人代理行为的范围，日本也应该同样考虑。关于医疗行为的同意与否，有很多值得探讨的问题，本文并没有时间探讨，作为留待今后的课题。 要提及的是，在《成年监护制度利用促进法》中，协助成年被监护人进行医疗意思决定的框架也成了检讨对象，这一今后的动向令人关注。

另外，邮件的回寄、开封也需考虑实务的必要性，但在2016年的民法修订中只对成年监护人进行了认可（参照第860条第2款、第860条第3款）。但从奥地利中期试案的立场来看，即使本人没有决定能力，成年代理人也不能随意限制本人与他人交换文件（邮递等）的权利。这次日本的修改是否符合《公约》，是今后探讨的问题。

另外，关于财产管理、不动产的转让等日常财产管理中所不包含的事项，应该得到法院的许可。但问题在于，在通常的财产管理中，由于代理人被授予了代理权，代理人是否可以理所当然地进行代理行为，这是《公约》所告诫的。按照《公约》之意图，在很多情况下，代理人应该提供协助让本人去做。

第四，法院对代理人的监督。

在奥地利中期试案中，意定成年代理人应将本人每年的生活情况和财产情况向法院报告。在代理人所进行的财产管理中，法院若认为存在不符合本人的幸福或有怀疑的情况，可以随时要求代理人提供会计报告，并视情况依职权采取必要的措施，例如，解除成年代理人的职务，选任新的代理人。这些措施是为了防止成年代理人滥用权限，被认为是必要的。在日本，即使是法定监督，家庭法院的监督（对代理人的限制）也逐渐达到了极限，但对意定成年代理人的监督是否可能仍然是个疑问。委托与各地的家庭法院有密切关系的成年监护中心（从目前的实际效果看，家庭法院与成年监护中心形成了可以推荐监护人候选人的信赖关系）进行财产管理的检查，是不是也可以考虑？不过，要活用成年监护中心，须以人力资源在一定程度上丰富且财政基础稳定为必要。

关于法院的监督需要补充两点：首先，由意定监护监督人进行监督难道不是舍近求远吗？今后应考虑活用这个制度。不过，家庭法院不是通过意定监护监督人间接地监督意定监护人，而应该给予家庭法院根据必要直接监督意定监护人的权限。 像奥地利中期试案，如果本人的幸福受到威胁，家庭法院可随时利用职权采取必要措施保护本人的幸福（参照中期试案第259条第4款）。其次，在授权内容为本人日常生活所需时，可以考虑由各地的成年监护中心监督意定代理人的活动，前提是成年监护中心的财政基础稳定。

第五，总结。

本文参考奥地利的改革方案，对现行日本意定监护制度进行了部分修改。意定监护制度根据授权内容的不同（以修改为前提的）能得到有效的利用，如果有本人近亲属和本地金融机构的协助，以成年監护中心为中心的活动之简易制度的构筑也就能够考虑了。

但是，由于存在通过意定监护（或意定代理）无法处理的情况，因此，最终法定监护制度也不得不作为一种制度留下来。参考奥地利法院选任成年人代理的情况，有必要将法定监护限缩在非常有限的范围内（这样日本的3种类型可能无法维持），这可以作为以后的研究课题。

另外，现行的意定监护法规定意定监护与法定监护不能同时产生效力（《意定监护契约法》第10条第3款）。意定监护人有问题而发动法定监护的情况（意定监护人因为受限制而不能活动，需要法定监护人）下，使二者同时并存应没有问题，既然本人信赖，那么不是应该让意定监护人履行职务吗？从这一点看，将来有必要对现行法进行修改。

（杜生一④译校）

Reform Plan of the Voluntary Guardianship System

—A Case Study of Austria

[Japan] Takashi OKA

Abstract： 12 of the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities established the Supported Decision-Making System， which is different from the traditional decision system of adult guardianship and leads to the reform of adult guardianship system in various countries. In order to narrow the gap with the Convention， Japan has adjusted the adult guardianship system to a large extent and created the Voluntary Guardianship System. However， the start of this system is still based on the premise of limiting the behavioral ability of adults with insufficient identification ability and many specific details need to be further corrected. From the perspective of comparative law， the Austrian adult guardianship Interim Pilot Programme newly stipulates the type of intended adult agency based on consensus， which also stipulates the detailed rules on the established condition， qualification and termination of adult agent， the scope of agency rights， and the prevention of authority. This provides a reference for Japan to correct the degree of ability of meaning when authorized in the intended guardianship system， the authorization method and its effectiveness， the authorized content， and the supervision of the agent， etc.

Key words： substituted decision-making， ability of meaning， Interim Pilot Programme， voluntary guardianship

（責任编辑：知  鱼）