祝伟黎

上海大力推进营商环境优化（图/东方IC）

上海为贯彻党中央、国务院决策部署，经过多轮“对标国际一流”的改革。过程中，司法是打造国际一流营商环境法治化进程的重要保障，但在目前上海的民商事司法实践中，在司法新制度、新技术、司法公正、保全措施、打击恶意诉讼、强制执行等方面，仍然存在问题和挑战，阻碍了上海打造国际一流法治化营商环境的进程。本文通过理论研究、问卷调查、实地调研、座谈等各种方式，针对存在的问题，结合司法实践，提出合理化建议，从而为上海打造国际一流法治化营商环境助力。

上海打造国际一流法治化营商环境的背景

从国际背景来看，2001年，世界银行提出加快发展各国私营部门新战略，制定了一套衡量和评估各国私营部门发展环境的企业营商环境指标体系。为评估各国企业营商环境，世界银行通过对155个国家和地区的调查研究，得出综合排名。如新加坡的营商环境排名世界第二，其改善营商环境的模式被称为“法治优先模式”，通过完善的法规体系，健全和公正的司法审判系统，保护知识产权、吸引人才、保护劳动者权利、鼓励移民等制度保障等来完善企业纠纷解决渠道，维护市场秩序，值得借鉴。

从国内背景来看，近年来，上海的营商环境持续改善，通过制定营商环境改革方案，实施加强促进投资的举措，助推中国在世界银行全球营商环境排名从2017年的78位升至2020年的31位。为贯彻党中央、国务院决策部署，打造贸易投资便利、行政效率高效、政府服务规范、法治体系完善的国际一流营商环境，激发各类市场主体活力，加快推进政府治理能力和治理体系现代化，2021年3月，上海发布优化营商环境4.0版方案，提出31项任务共207条举措，涉及领域更广，覆盖面更大，普惠性和长效性更明显。在法治化建设方面，上海各项审判质效走在全国法院前列，但是与世界一流水平对比仍存在提升空间。

问卷调查情况

调查问卷主要面对法律工作者和中小企业负责人。目前受访者对司法审判网络诉讼便捷性和判决执行结果满意程度欠佳;对存在恶意诉讼认同度较高，达73.4%;认为网上庭审操作不便占比49%;认为司法审判公平正义存在主要问题为行政或人为干预和透明度不够，分别占比51.9%和49.4%;在司法领域打击恶意诉讼不力原因占比较高为：明哲保身、当作一般案件处理占比42.8%，沒有有效手段打击恶意虚假诉讼占比52.3%，对恶意诉讼审查力度不够占比49.4%。

当前面临的问题和挑战

（一）司法新制度有待建立健全

随着司法责任制改革的全面推进，专业法官会议制度取代审判长联席会议制度。作为一项新创设的审判业务法律研讨机制，其适用于全国范围的统一制度规范尚未最终建立。就法官会议形式而言，专业法官会议有行政化倾向，多仍由院长决定，且专业法官会议对着装无规定，录音录像设备及书面记录制度也未完全建立。司法实践中，陪而不审、不参与评议、无法发挥陪审员作用的情况还比较普遍。而律师参与诉讼活动，媒体参与司法监督则有利于司法治度的建立健全。

（二）司法新技术有待加强应用

2020年初的新冠肺炎疫情，对司法服务管理提出了前所未有的挑战。上海的案件当事人可通过“一网通办”诉讼服务平台或智慧法院平台系统办理网上立案等各类诉讼事务，这种司法审判模式比较先进。但在司法实践中发现，邮寄立案案卷堆积如山，反馈缓慢;网上立案界面不友好，不适合证据材料较多的复杂案件立案;网络开庭受约束较大，容易断网等情况还客观存在，有待改善。

（三）司法公正合理性有待体现

个别一审法院在判决中，主观随意，在合同有效、违约责任条款不违反国家法律规定及无情势变更的情况下，擅自要求履约方举证因对方违约造成的实际损失。这种违反举证规则、随意废弃双方当事人的合法约定，以司法强制力干预纠纷的不当行为应予纠正。

（四）对恶意诉讼打击力度有待加强

恶意诉讼具有很大的隐蔽性，有些企业为逃避违约后果，通过恶意诉讼的方式规避责任。目前司法实践中存在恶意诉讼成本较低、法院识别能力不够、处置恶意诉讼力度不强、审判过程中未给予警示等情况，致使诚实守信方花费大量时间、经济成本在诉讼上，对正常的经营活动造成影响。

（五）诉讼保全制度需要完善

目前就司法实践而言，诉讼保全存在以下几个问题：1.门槛较低，以第三方保函为主即可申请冻结对方企业的核心资产;2.执法标准不统一，有的法院接受第三方保函，有的只接受现金;3.法院一般不接受对等的反担保措施;4.效力较高的银行保函往往有有效期限制，被排除在诉讼担保措施外。

（六）强制执行措施需及时穷尽

法院依法享有冻结、查封、扣押、搜查、罚款、拘留、限制高消费、纳入失信被执行人名单等强制执行措施。但实践中，存在胜诉企业进入执行程序后，因措施未能及时或穷尽，导致企业胜诉权益未能完全兑现。

相关建议

（一） 落实司法公开制度，加强专业法官会议和陪审员评议制度管理

根据最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》的相关规定，建议摒弃司法审判行政化色彩，明确专业法官会议制度的功能定位，规范与会人员范围、着装，完善发言、记录、责任分配等配套制度。在合议庭评议过程中，对人民陪审员的评议过程实行痕迹管理，在书面记录的同时，同步录音录像，切实保障人民群众对司法工作的知情权、参与权、表达权、监督权。

（二）推进网络诉讼智慧办理

借鉴北京、杭州等地的互联网法院实践经验，尤其是在网上立案方面，快速鉴别，改善界面友好性，扩大立案种类和范围，定期反馈各个环节的办理进度（如司法鉴定报告完成的反馈情况等），利用人脸识别技术核对当事人等，有效降低当事人往返成本，提高司法效率。

（三）维护契约自由，公正合理使用审判权

司法公正是社会公平正义的底线，是社会道德的最后一层底线。建议充分尊重和保护市场主体的契约自由，维护合同效力，在不违反法律规定原则和不违背公序良俗的社会规则下，审慎判断“强制性规定导致民事法律行为无效”与“违背公序良俗”的情形，防止不当扩大适用。加强办案前同案同判的关联搜索制度，减少法官随意使用自由裁量权。

（四）打击恶意诉讼，保护诚实守信企业合法权益

加强对恶意诉讼的审查力度，提高法官对恶意诉讼的识别和处置能力，在办案过程中发现情况应予警示。增加恶意诉讼的成本，对采用恶意财产保全的，除考虑银行利息外，也可将相对人的律师费、诉讼费等直接损失一并纳入赔偿范围。对于恶意利用诉讼等手段侵害其他企业及企业家信誉和商品声誉的，建立并纳入司法系统失信黑名单。

（五）慎用诉讼保全，保障企业必要的生产经营活动

保全期间等同于诉讼期限，一般情况下，一个案件从一审到二审终结，短者半年十个月，长者一年、两年，有的还会更长。建议对被保全企业核心资产和生产经营资料保全要慎重，维持被保全企业正常的生产经营活动;统一执法标准;审慎适用刑事手段介入民商事活动;对于诉讼标的远小于诉讼保全资产，且保全资产为不可分物时，应当接受对等的反担保措施。

  （六）穷尽执行措施，打造涉企执行“绿色通道”

建议综合运用各种执行措施和手段，做到应执尽执，为企业营商环境提供强有力的司法保障。针对侵害企业合法权益的拒不执行行为，重点突出执行措施的强制性和威慑力，严厉打击抗拒、规避、拖延执行等行为，并对情节严重者，依法追究拒不履行生效判决裁定罪。

编辑：郑宾  393758162@qq.com