蔡志鹏

摘 要：当今社会是信息化社会，将信息进行采集，形成数据对了解事物、研究事物起着非常重要的作用。随着基于对信息研究的大数据运用技术的成熟，大数据运用变得越来越普遍。尤其在商业领域，商家运用基于个体识别的大数据既能为自身带来巨大的经济价值，也一定程度方便了消费者。但实践中也有相当部分商家在运用基于个体识别的大数据的时候没有把握好，从而破坏了市场秩序。包括侵犯消费者个人隐私，损害公平竞争、诚信交易。基于此，本文拟通过对当前市场上商家基于个体识别的大数据运用对市场秩序的破坏分析来提出一些对策。

关键词：大数据运用;个体识别;市场秩序;运用对策

中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.04.058

1 基于个体识别的大数据运用的内涵

个体识别最开始是一个医学上的概念，指的是基于每个人身体的特征的唯一性，把一个人的身体的特征与他的身份对应起来，指纹识人就属于个体识别的一种，当前社会处在信息爆炸时代，能够用于识别个人的信息已不再限于身体特征，个体识别也不再局限于医学领域，更多的被用于生产经营领域。本文所指的基于个体识别的大数据运用即是指商家根据消费者留下的信息，识别出消费者的个人身份，挖掘出其性格喜好，以为其推送产品和服务做指导。

2 生产经营者基于个体识别的大数据运用对市场秩序的破壞

商家运用基于个体识别的大数据为自己的生产经营提供指导，为消费者提供便利，但运用不当的话则会破坏市场秩序，主要如下几点。

2.1 侵犯消费者的个人隐私

生产经营者为了了解消费者而运用的基于个体识别的大数据，从信息采集到分析处理都可能侵犯消费者的个人隐私。信息采集上，商家采集的很多与消费者有关的信息或多或少都会包含有消费者不愿让他人知道的信息，这无疑会侵犯消费者的个人隐私，分析处理上，商家采集的相当部分信息在分析处理的过程中会被挖掘出指向消费者的个人隐私。而这种挖掘行为往往是在消费者不知情的情况下进行，无疑又会侵犯消费者的个人隐私。

2.2 破坏公平竞争秩序

市场中，消费者在接受商家服务时留下的信息对商家非常重要，商家往往将其处理形成一个系统化的数据并对其进行一定程度的保密，这些系统化的涉及个人信息的数据整体是在商家提供的服务的基础上形成的。他人对这种信息的获取不仅要经过消费这个人同意也要经过服务商家的同意，实践中一些生产经营者运用基于个体识别的大数据技术获得竞争对手的这类数据整体，属于不正当竞争行为，破坏了市场的公平竞争秩序。

2.3 破坏诚信交易秩序

有些商家在掌握了消费者的个人信息后，会根据消费者对价格的意愿程度而就同一个商品对不同的消费者给予不同的价格，最典型的就是“杀熟”，商家通过对老客户隐瞒其对新客户给予更低价的事实，或者故意在与新客户首次交易时报低价，诱导新老客户与其交易或继续交易。这无疑是一种价格欺诈，侵犯了消费者的公平交易权，破坏了诚信交易秩序。

3 对破坏市场秩序的基于个体识别的大数据运用的对策

3.1 对侵犯消费者的个人隐私进行规制

立法上对个人信息进行细化分类，进行不同程度的保护。与消费者有关的个人信息比较多，既有直接指向个体身份的原始数据，比如消费者的姓名，以及与其相对应的联系电话、家庭住址、身份证等，也有不能直接指向、识别消费者的间接数据，比如某人的购买清单，某人的消费金额。既有关于消费者个人敏感信息的，比如某人的特殊喜好、某人的政治观点、某人的性生活，也有不被认为是敏感信息的，比如某人某次的购物清单，某人某次的消费金额。不同的个人信息，对消费者个人而言具有不同的重要性。立法上应该对这些信息在进行分类界定后进行不同程度保护，主要是：对不同的个人信息，对商家的采集分析处理提出不同的要求，赋予消费者的自我救济保护的权利也不同。首先在界定上，什么是个人信息？能够单独或与其他信息结合识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的各种信息就是个人信息。什么是可直接识别的个人信息？能够单独确定个人身份的信息就是可直接识别的个人信息。不能够单独识别需要结合其他信息才能指向个人身份的信息就是间接识别的个人信息。什么是个人敏感信息，公开会对个人的生活、社会评价造成巨大影响的个人信息就是个人敏感信息。什么是个人非敏感信息？公开不会对人造成重大影响的个人信息就是个人非敏感信息。对于可直接识别的个人信息，商家在采集时必须经过消费者同意，在使用过后必须进行销毁处理。采集后，若再进行分析处理必须再征得消费者的同意授权，且只能在消费者授权的范围内分析处理。对于不能直接识别的消费者的个人信息，商家在分析处理时必须经过消费者的同意授权，同样也只能在授权范围内进行分析处理。对于个人敏感信息，个人敏感信息一定是个人隐私，甚至比个人隐私范围还少，商家通常是在分析挖掘消费者个人信息的基础上得来，立法上应规定：商家在分析处理消费者个人信息得到消费者个人敏感信息后必须向告知消费者，严禁商家对消费者个人敏感信息进行使用，违反规定，消费者有权要求其承担惩罚性赔偿责任。对于个人非敏感信息，则根据其是可直接识别还是间接识别的个人信息来定。除个人敏感信息外，商家在使用信息的过程中不管是可直接识别个人身份的还是经过分析处理后可直接识别个体身份的，使用过程中必须采取匿名化或去识别化的方式，并且在使用完毕后必须进行销毁处理。立法上还应赋予消费者享有从采集到最终处理，全程跟踪商家对信息分析处理过程的权利。明确消费者在商家使用完个人信息后依然保留或未经其同意采集个人信息后行使正当请求删除的权利。

3.2 对破坏公平竞争秩序进行规制

（1）立法上区分纯个人信息和用户数据整体。

实践中之所以出现基于个体识别获取其他生产经营者的用户数据整体，就是因为立法上没有把生产经营者控制的用户数据整体与纯个人信息数据明确区分开来，导致他们的界限模糊，事实上，与个人有关的信息中只有纯个人信息才独属于消费者个体。如消费者注册某某平台生成的账号、密码，以及在网络活动中留下的行为痕迹，包括但不限于微信朋友圈。这些个人数据因为具有非常明显的个人信息属性，是纯个人信息数据，独属于用户个人。而基于平台搭建形成的个人数据集对，即平台控制的批量数据，比如用户基于Facebook等社交平台搭建的社交网络，这类数据集的形成离不开经营者所提供的服务，经营者为提供服务在对平台功能进行完善、宣传、不断改善用户体验以及平台日常维护等方面投入了巨大的人力物力财力，此时在其社交平台上形成的数据集整体，就不仅仅只是一项与平台用户个人有关的信息数据，还是能为经营者带来竞争优势的无形资产数据。其他个人或企业要想获得此数据，不仅要取得单个用户的同意，还需取得平台同意。立法应该明确这两者之间的界限，防止市场中有些生产经营者以经过消费者同意为由通过基于个体识别的大数据技术盗取同行的用户数据整体，破坏公平竞争秩序。

（2）明确将利用基于个体识别的大数据技术获取同行客户数据整体的行为列入不正当竞争行为中。

现行的《反不正当竞争法》中并没有对基于个体识别的大数据运用是否构成不正当竞争做出规定，但实践中一些生产经营者利用此技术获取同行的客户数据整体确实给同行造成了损失，这明显是一种不正当竞争，为对这种行為进行处罚，实践中司法机关往往引用“适用不正当竞争手段，扰乱市场竞争秩序，侵犯合法权益就是不正当竞争”这一条，将生产经营者基于消费者个人信息建立的用户数据整体当作是竞争法上的独立的新型的财产权益给予保护，这种情况下，司法机关无须在知识产权法和物权法上对生产经营者的用户数据整体进行论证。但这难免会架空反不正当竞争法上明确规定的行为，膨胀法定类型之外的但应适用反不正当竞争法规范救济的不正当竞争行为，鉴于此，应将用基于个体识别的大数据技术获取其他生产经营者的用户数据整体的行为列入反不正当竞争法明确规定的行为中，反不正当竞争法第九条规定：经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密……

前文提过，用户数据整体能给商家带来竞争优势，是无形资产，可类比于商业秘密，未来反不正当竞争法应将生产经营者基于个体识别运用大数据获取用户数据整体的行为明确规定为侵犯商业秘密，或规定按照侵犯商业秘密来处理。

3.3 对破坏诚信交易秩序进行规制

商家在利用大数据识别个体的基础上进行“杀熟”破坏了诚信交易秩序，对此必须进行规制。具体如下：

（1）细化大数据杀熟的具体方式，在内容上应当对其进行全面化规制，应将所有大数据杀熟方式尽可能规定出来，不能只认定以搜索方式进行的“杀熟”才是大数据杀熟，事实上大数据杀熟的实现形式多种多样，搜索方式只是其中的非关键环节。但我国的《电子商务法》其作为一部电商领域的综合性法律，对于大数据“杀熟”这一平台经济中普遍存在的现象，却并未做出具体规定。因此在《电子商务法》未来的修改中，应当将大数据“杀熟”的所有行为方式列出来、进行细化并做出进一步解释，为大数据杀熟行为的认定提供可行性操作，比如规定对历史订单的分析、个人信息的收集达到何种程度视为是大数据杀熟，只有对其作出这种明确具体的限制，《电子商务法》才能在这方面发挥更加充分的作用。

（2）提高相应的罚款幅度。大数据杀熟之所以普遍，与当前法律对其的处罚不当有关，对大数据行为的处罚，应与其需要承担的责任相适应，对大数据杀熟行为的处罚具体要根据经营者通过“杀熟”所获收益的数额来定，但《电子商务法》仅规定“由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。”本来对通过大数据“杀熟”而获得的利益并不容易计算。首先，“杀熟”的对象是使用平台服务的大多数用户，这些用户庞杂而分散，难以对其进行统计;其次，大数据“杀熟”中的价格歧视主要是根据用户通常的消费水平来定，经营者通过大数据“杀熟”从用户身上获得的利益不同，这种差价不统一也增加了计算的难度。加上《电子商务法》七十七条处罚规定的不具体，所以实践中对大数据杀熟行为的处罚往往失之过轻，鉴于此，有必要在《电子商务法》第七十七条的责任条款中，适当加重对大数据“杀熟”的处罚程度，适度提高最高罚款限额。

参考文献

[1]鄂维南.大数据时代的历史机遇——产业变革与数据科学[M].北京：清华大学出版社，2013：37-58.

[2]国务院.促进大数据发展行动纲要[Z].国发（2015）50，2015.

[3]李张光.数据保护立法考量[N].民主与法制时报，2017-10.

[4]齐爱民.数据挖掘中的权利冲突与法律规制[J].广西政法干部管理学院学报，2018，（07）：3-7.

[5]许可.数据保护的三重进路——评新浪微博诉脉脉不正当竞争[J].上海大学学报，2017，34（06）：15-27.

[6]Victor Mayer.Big Data：A Revolution That Will Transform How We Live，Work，and Think[M].1st ed，America：Hodder，2012，（6）：193-217.

[7]王利明.论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心[J].现代法学，2013，（04）.

[8]谢琳.大数据时代个人信息使用的合法利益豁免[J].政法论坛，2019，（01）.

[9]唐斯斯，刘叶婷.我国大数据交易亟待突破[J].中国发展观察，2016，（13）：19-21.

[10]刘继峰，曾晓梅.论用户数据的竞争法保护路径[J].价格理论与实践，2018，（03）.