孙立红

(华东师范大学法律系，上海 200062)

关于社会危害性的理论争议，在十余年前已然轰轰烈烈地开展，然而时至今日相关的争论仍未降温。何以关于社会危害性的理论争议持续不断，从这种争论之中能否出现理论发展的新方向、新线索，还是一直延续着同样的老问题、老观点？当再次审视社会危害性这一概念时，有必要从新的视角出发，以期对这一问题做出合理的回答。

一、对社会危害性的批判进入了死胡同吗

回顾刑法学界对社会危害性的批判，可以追溯到十几年前。比较有代表性的是1998年由李海东教授所著的《刑法原理入门(犯罪论基础)》一书的序言中，李教授对作为犯罪本质的社会危害性这一传统刑法观念做过一段经典批驳。他认为社会危害性这一概念，缺乏应有的规范性，只是一种对行为的政治或道德的评价，并不具备任何刑法意义(由于这一说法颇具代表意义，因此以下就以“规范说”统称此类观点)。正因为社会危害性本身不具有任何实质的意义，所以关于社会危害性的评价，就必然取决于与之相关的刑事违法性的判断，而这其实是一个关于鸡生蛋还是蛋生鸡的无限循环论证。此外，社会危害性还为犯罪提供了一种泛道德的解释，以至于在任何时候都可以为处罚行为提供一个超越法律规范的根据。[1]这一批驳可谓一石激起千层浪，随之而来的，是法律界纷纷对社会危害性理论的反思，呈现出批判传统社会危害性的理论热潮，并且延续至今。……