童德华

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430074)

一、问题：围绕《研究》的疑惑

违法性认识，是认识到自己的行为为法所不容许。围绕违法性认识的问题主要有两个：一是它是否是犯罪构成的要素；二是违法性认识错误如何处理。由于后一个问题要以前一个问题为条件，故此，违法性认识的首要问题是它在犯罪构成中的地位。在德日刑法学中，围绕违法性认识是否是作为犯罪要件的责任故意的评价对象，存在违法性认识必要说、违法性认识可能性必要说和违法性认识不要说三种学说。在我国刑法体系中，违法性认识是犯罪故意的评价对象吗？

对此问题，陈兴良教授发表了《违法性认识研究》(本文简称《研究》)一文，辨析了国内外的理论分歧，提出违法性认识是犯罪故意的要素的观点。[1]在当前，这是很有代表性的刑法理论。不过，引起我注意的是《研究》中支持这个观点的理由。笔者将《研究》的基本理论步骤和理由概括为三：第一，国外立法例表明，“不知法不赦免”在刑法中的影响弱化了，违法性认识有从不要到要的趋势；第二，违法性必要说比不要说更为合理，通过规范责任论和折中说可以反映其中的问题；第三，违法性认识作为犯罪故意的要素，具有较为充分的法律根据，因为违法性认识的内容就是刑事违法性，它和社会危害性认识是一致的。

以上论述的确有一定说服力，可是，当我们基于刑法的相关基本理论进行思考时，却会产生这样一些疑问：其一，立法确定了有关违法性认识中的问题的处理办法，是否意味着“不知法不赦免”的法格言丧失了意义？……