赵铭铨

(安徽大学法学院， 合肥230000)

一、问题的提出

近些年来，忠诚协议、“净身出户”“出轨赔偿金”等热词不断地出现在人们的视野当中。或许是由于普通民众的法治意识的增强，更愿意通过私下预先约定来规范自己的夫妻生活空间。抑或是由于“出轨”“婚外情”等现象越来越普遍，人们越来越愿意去用一纸忠诚协议来“加固”自己的婚姻关系，通过增加对方的“出轨”成本，来遏制对方婚姻不忠行为的出现。然而，无论这些忠诚协议被约定的多么“事无巨细”，当被诉诸法院时，法官们的态度却是迥然各异。一是认定忠诚协议之财产约定有效且全部支持;二是认定忠诚协议之财产约定有效但部分支持;三是认定忠诚协议之财产约定无效的判决。若允许当事人自行约定婚姻关系的部分事项，则忠诚协议应被赋予肯定的效力，若不允许，则视为我国婚姻法不允许当事人另行增设其他离婚损害赔偿事项。厘定婚姻关系中的意思自治及其限制，从而为我国婚姻法的理解与适用奠定合理的法释义学的基础。

二、离婚损害赔偿的请求权基础

(一) 法定离婚损害赔偿是特殊民事责任

《民法典》第1091规定的离婚损害赔偿请求权，实际上是为了救济无过错方因离婚所受不利益，而在立法上所创设出的一种特殊民事责任。尽管理论上对婚姻的本质没有统一的认识，但亦不可否认的是婚姻属于一种身份契约，《民法典》第464条的规定，虽然肯定了婚姻关系不适用合同法调整，但也表明婚姻关系亦属于一种契约，故婚姻关系也应当符合一般契约法的精神。若从契约法的角度看离婚损害赔偿请求权，就再简单不过了。离婚相当于婚姻契约的解除，而契约的解除，不可避免地伴随着损害赔偿的发生，这在合同编上体现为合同解除后的损害赔偿请求权，在婚姻编上就体现为离婚损害赔偿请求权。民法学界通说认为，合同解除后的损害赔偿请求权的请求权基础是违约责任，其实质为合同解除后有过错的一方对无过错所受损失一方所受的损失进行的经济补偿。同样的，这种损失在婚姻契约领域也时常会发生，因此婚姻编为了弥补这种损失也会对无过错的一方进行经济上的补偿，就表现为离婚损害赔偿请求权。只不过，不同于合同编的是，基于特殊政策的考量，民事权利既有财产权(物权、债权等)，也有人身权(人格权、身份权)。民法典对财产关系与人身关系的调整方法与价值选择是不同的。具体到婚姻关系来说，我国实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。上述三项原则中，婚姻自由居首，这是婚姻家庭编的基本价值选择：人身关系只能以“人”而不能以“物”为中心，婚姻应当以感情而不能以物质为基础。因此，夫妻双方签订的协议，不能对结婚、离婚的权利进行约束。在婚姻关系领域内，当事人无法像合同当事人一样去约定违约条款，婚姻编领域内亦不承认违约责任，因此离婚损害赔偿请求权的引入就需要婚姻编的主动创设。

(二)夫妻忠诚协议应由《民法典》第143条所调整

《民法典》第464条 “婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”排除了有关身份关系的协议适用的可能。夫妻忠诚协议能否适用第464条，取决于其性质上是否属于“有关身份关系的协议”，若属于，则适用第464条的规定，应适用其他法律的规定。夫妻忠诚协议通常表现为：夫或妻一方约定，以任意一方于婚内出现婚姻不忠行为为条件，于离婚时无条件向对方为特定行为的协议。该特定行为通常表现为支付一定的赔偿金或放弃子女的抚养费。首先，夫妻忠诚协议适用的触发条件是任意一方违背了夫妻间的忠诚义务，这种义务是夫妻间独有的。其次，夫妻一方以另一方违反夫妻忠诚协议，请求损害赔偿的，需以离婚为前提，否则即使法院支持了原告方的诉讼请求，无异于“把钱从左口袋放进了右口袋”，浪费司法资源。因此，夫妻忠诚协议，虽大多数情况下表现为一方向另一方支付一定的赔偿金，具有一定的财产属性，但其本质上兼具身份和财产的双重属性。《民法典》第1065条中关于夫妻财产制度的规定，仅提供了几种供当事人选择的固定模式，而无关意思表示效力的规定。因此《民法典》第464条以及第1065条都无法为夫妻忠诚协议提供准据法。此时，只能将目光投向《民法典》第143条。《民法典》中关于民事法律行为一章，恰好为判断夫妻忠诚协议的效力提供了准据法。《民法典》第143条规定“具备下列条件的民事法律行为有效： (一)行为人具有相应的民事行为能力； (二)意思表示真实； (三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一，行为人具有相应的民事行为能力。一般情况下，签订夫妻忠诚协议的双方都属于完全民事行为能力人，其当然具备完全民事行为能力，一方为限制行为能力人或无民事行为能力人的特殊情况下，自然按照法律相关规定处理。第二，意思表示真实。一般情况下，应当认为签订夫妻忠诚协议的双方意思表示真实，若一方主张该协议是在其被欺诈、胁迫的情形下签订的，比如在现场捉奸的情况下，该方应负举证责任。若符合《民法典》第148条至第151条规定的情形的，则应按相关规定处理。第三，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。夫妻约定的忠诚协议是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否违背公序良俗也是讨论的前提条件，因此适用第143条来判断夫妻忠诚协议的效力是合法合理的。离婚损害赔偿请求权实际上是《民法典》为了保护婚姻契约解除时，无过错方受有的不利益，而在立法上所创设出的一种特殊民事责任。而夫妻忠诚协议作为一种兼具身份属性与财产属性的法律行为，应受《民法典》中民事法律行为一章的调整。

三、婚姻关系中的意思自治及其限制

(一) 忠诚协议效力的落脚点：婚姻关系中的意思自治

《民法典》第1091条规定的是法定损害赔偿，夫妻间忠诚协议约定的是意定损害赔偿，类似于合同法中的违约条款。意定损害赔偿中的注意义务通常是比法定损害赔偿的注意义务是高的，有些情况下甚至会高得多。意定损害赔偿虽然是当事人合意的结果，符合意思自治原则，但意定损害赔偿中约定的注意义务过高亦有可能破坏法律预设的平衡，导致该条款因违反强制性规定而无效，诸如侵权责任中不允许自行约定侵权事由一样，这是因为法律不允许侵权关系中侵权事由的意思自治，否则将导致侵权与违约的界限不清。但是并非所有的法定义务都不允许当事人自行约定更高的意定义务，例如物权法中相邻关系中的义务和地役权中的义务，前者是法定义务，后者是约定义务，地役权中的义务通常要比相邻关系中的义务要求要高，这是法律所容许的，这是因为法律允许物权关系中的意思自治。相似的，夫妻忠诚协议约定的损害赔偿作为《民法典》第1091条规定的法定损害赔偿之外的意思自治的产物，其效力应取决于法律是否允许婚姻关系中的意思自治。协议，或称之契约，美国法律整编契约法第二次汇编将其定义为：“契约乃为一个允诺或一组之允。违反此一允诺时， 法律给与救济； 或其对允诺之履行，契约的不履行给予救济，或者在某些情况下视之为一项义务。但一般所指者，乃两个以上当事人间具有法律约束力之协议，或由一个以上当事人间具有法律约束力之协议。”我国学者对于婚姻是否属于一种契约尚有争论，但通说认为婚姻关系实为一种身份契约，受婚姻法调整。我国的现行婚姻制度，从身份上婚姻的缔结到解除，再从财产上的婚前财产协议到离婚财产分配，无不充分体现尊重婚姻关系当事人的内心意愿，当事人的意思自治贯穿婚姻关系的始末。正如我国学者所说“承认婚姻是一种契约，男女平等和婚姻自由就成为不言而喻的道理，父母之命、媒妁之言不功自破承认婚姻是一种契约，可以提醒当事人结婚不可凭一时感情冲动，应当对结婚的法律后果有清醒的认识，从而避免草率结婚。承认婚姻是一种契约，可以鼓励夫妻之间凡事多协商，不可从奴隶到将军，一旦结婚就以家长自居，把配偶看成自己的私有财产随意支配。”从契约的角度看待婚姻关系，允许夫妻双方通过意思自治以达成契约的内容来安排和约束自己的婚内行为，可以强化夫妻双方的权利义务意识，提高婚姻生活质量。由此可见，婚姻关系既是一种契约，其当然不能排除当事人意思自治的空间。且夫妻间约定的忠诚协议，希望对方去做的事项，是合乎婚姻的要求的，这份协议的目的是希望一方当事人不要去做有违夫妻忠诚义务的事项，它促使一方做的是维护婚姻稳定性，维护夫妻感情的事项。因此，忠诚协议自然不会违反法律、行政法规的强制性规定而无效。至于夫妻忠诚协议是否违背公序良俗而无效，则应视协议约定的具体内容而定，因而将其放置在夫妻忠诚协议的限制中论述。尽管最高人民法院在《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》一书中明确表示：夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力，从整体社会效果考虑，法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜。从民法典的基本原则出发“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护”，只要是当事人的合法权益，法律都应该给予充分的保护，这就必然要求法律对其提供强制执行力作为保护。而夫妻间的忠诚协议，是夫妻双方意思表示一致的产物，是其个人自由意志的一种重要表达方式，只要不违反法律法规的强制性规定，夫妻间的忠诚协议当然是夫妻一方或双方的合法权益，其当然应受法律上的保护，法律也应当对其提供以强制执行力为后盾的保护。

(二) 夫妻忠诚协议在内容上的限制

1.人身性质类协议。财产惩罚类的忠诚协议，符合我国婚姻法的要求，自然会被认定为有效。但有些忠诚协议包含了涉及子女抚养权的条款，比如约定“婚内出轨者，应自动放弃子女抚养权。”这类放弃子女抚养权、探望权的条款，与婚姻法中保护未成年子女的立法精神相悖，实际上以侵害未成年子女的合法利益为代价，来稳定夫妻间的忠诚，既违反了法律的强制性规定，又违反了公序良俗，自然会被认定为无效。此外，涉及人身自由类的条款，比如“因出轨而离婚的，一辈子禁止结婚”、“婚内出轨的，自断手指”等，无疑既违反了法律的强制性规定，又违反了公序良俗，属于无效条款，此不赘述。

2.“鸡毛蒜皮”类协议。我国《民法典》第1091条虽只规定了在两种情况下，无过错方当事人可以请求对方承担离婚损害赔偿损失，但是婚姻关系的契约特定，允许当事人通过契约的形式，来约定其他类型的离婚损害赔偿事由。一般而言，约定的义务要比法定的义务要高，但是也应保持在法律许可的范围之内。诸如“婚内不得回复异性微信消息、不得与前女友保持任何联系、不得直视异性眼睛”等条款，不仅有限制人身自由之嫌疑，且有违公序良俗，不利于夫妻任一方的人格发展，亦应被认定为无效。

(三) 约定赔偿金过高时的限制

夫妻忠诚协议约定的赔偿金过高是常有之事，因为这不仅使一方有机会表达自己将来是无论如何都会矢志不渝地保持忠贞的感情，也使另一方坚定地相信对方的忠诚。但是法律有时候不会那么完美的贴合生活，夫妻忠诚协议约定的赔偿金过高不仅无法完成约束夫妻间忠诚的目的，且极易引发引诱对方出轨的道德风险，出现本末倒置的情况。因此约定支付的赔偿金过高时，就需要给予相关的司法调整。前面已经阐述调整夫妻忠诚协议适用的法律应是契约法，因此，调整忠诚协议赔偿金过高的准据法应是《民法典》第585条规定的违约金酌减规则。适用违约金酌减规则，需要提前确定的前提是约定的赔偿金过高，而判断是否过高却不能像合同法中的判断规则一样，以实际损失为判断过高的依据。婚姻忠诚协议当中，实际的损失是精神损失，精神损失的赔偿实际上是对精神损害的抚慰。因此，忠诚协议约定的赔偿金是否过高的判断标准，应综合违约方过错程度、守约方的精神损失程度等判断。