赵铭铨

(安徽大学法学院， 合肥230000)

一、问题的提出

近些年来，忠诚协议、“净身出户”“出轨赔偿金”等热词不断地出现在人们的视野当中。或许是由于普通民众的法治意识的增强，更愿意通过私下预先约定来规范自己的夫妻生活空间。抑或是由于“出轨”“婚外情”等现象越来越普遍，人们越来越愿意去用一纸忠诚协议来“加固”自己的婚姻关系，通过增加对方的“出轨”成本，来遏制对方婚姻不忠行为的出现。然而，无论这些忠诚协议被约定的多么“事无巨细”，当被诉诸法院时，法官们的态度却是迥然各异。一是认定忠诚协议之财产约定有效且全部支持;二是认定忠诚协议之财产约定有效但部分支持;三是认定忠诚协议之财产约定无效的判决。若允许当事人自行约定婚姻关系的部分事项，则忠诚协议应被赋予肯定的效力，若不允许，则视为我国婚姻法不允许当事人另行增设其他离婚损害赔偿事项。厘定婚姻关系中的意思自治及其限制，从而为我国婚姻法的理解与适用奠定合理的法释义学的基础。

二、离婚损害赔偿的请求权基础

(一) 法定离婚损害赔偿是特殊民事责任

《民法典》第1091规定的离婚损害赔偿请求权，实际上是为了救济无过错方因离婚所受不利益，而在立法上所创设出的一种特殊民事责任。尽管理论上对婚姻的本质没有统一的认识，但亦不可否认的是婚姻属于一种身份契约，《民法典》第464条的规定，虽然肯定了婚姻关系不适用合同法调整，但也表明婚姻关系亦属于一种契约，故婚姻关系也应当符合一般契约法的精神。……