摘 要：20世纪末期，全球的大国都建立了属于自己的法律体系来保护国家企业的商业秘密，经由美国和相关国际组织在商业秘密保护方面的努力，现在对于商业秘密的保护已经呈现出国际化和全球化的趋势。世界贸易组织（WTO）将商业秘密定义为一种权利，它是一种行为形式。

关键词：商业秘密;执法;差异

中图分类号：F74 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.02.021

随着中国经济的发展和中国加入WTO，对于知识产权保护就成了竞争的手段之一。在大多数人看来，知识产权就是专利、商标、版权等传统法律的概念，但是商业秘密权却被忽视了。商业秘密被大家视为具有巨大商业价值的无形资产，它是作为一种秘密行为的知识产权的重要组成部分，商业秘密保护的潜在价值可能远高于专利和版权。而美国可口可乐公司对于技术的配方是严格保密的，这样也为它维持着全球独家资源垄断的地位。而现在，知识经济才是社会发展的助力，各行各业都对知识产权的保护提出了更高的要求。因为美国的商业秘密制度代表了当前知识产权保护最为先进的法律体系，因此下面我们就要从中美双方对商业秘密的执法差异来进行阐述与分析，进而加强对商业秘密的保护，这不但对完善我国商业秘密立法具有重要的現实意义，也可以促进商业秘密的先进科学技术的交流。

1 商业秘密保护的法律框架体系比较

美国商业秘密保护的法律框架是以判例法为指导，以《侵权法重述》为中介，以《统一商业秘密法》和国家相关的洲立法律为准绳。

1.1 判例法

美国是以普通法作为商业秘密法律调整的依据，遵循判例约束原则，自从皮博迪诉诺福克案于1868年确立了商业秘密保护制度之后，美国商业秘密保护法若干重要原则的确立和发展都由判例法来确定。

1.2 成文法

在1979年的时候美国将各个洲法委员会统一之后出台了《统一商业秘密法》。这部法律是除了普通法之外第二部重要的法律，这部法律是示范法律，只有当在各个洲采用它的时候才具有法律效应。这部法律已经被美国的大多数洲所采用，在1985年时又进行了修订。1996年的时候在《反经济间谍法》中，侵犯商业秘密是首要打击的目标。

1.3 特殊的美国习惯法

1939年出台的《侵权行为法第一次重述》是美国法律学会在判例法的基础上全面贯彻的一项重要的法律原则，该项法律对商业秘密做出了专门的规定。这个文件虽然不是正式的法律，但是也得到了法院的广泛认同，并且具有一定的约束力，在如今的司法案件中也具有很重要的参考价值。该文件在法院判案中如果没有具体参考法律的话就可以将此文件作为参考来对商业秘密进行保护。该文件的第二版于1978年修订，而此次修订有关商业秘密的所有规定都被删除了。但是美国联邦上诉法院和少数未采纳《统一商业秘密法》的州仍适用《侵权行为法第一次重述》的规定。1995年的时候美国的法律学会颁布了《美国法律重述（第三版）·不正当竞争法》在他的第四章“商业价值侵占”中专门设置了一部分来对商业秘密问题做出规定。另外，美国反垄断的立法也用商业秘密法进行不正当竞争行为的限制，这是美国在关于使用商业秘密侵权法之后对商业秘密进行制裁的另一项法律。从此以后，美国建立起了完整的商业秘密保护法律体系，值得注意的是，美国是一个联邦制国家，自1976年初以来，美国按照“法律重述”的原则制定了商业秘密保护立法，商业秘密保护法的保护水平，在美国是根据各洲的历史与体系决定。

随着我国资源配置的不断完善，商业秘密作为一种无形资产它的重要性越来越受到人们的重视，其法律问题也受到了更多的保护。在中国反不正当竞争立法、公司法、个人独资企业法、合同法、劳动法、刑法等法律条例中都对商业秘密保护的基本法律制度有相关的规定，下列是适用于我国商业秘密保护的法律法规：

（1）《反不正当竞争法》：该法是我国商业秘密立法的里程碑。它首次明确了商业秘密的概念、各类侵权行为以及侵权行为应追究的民事、行政法律义务的规定。

（2）《合同法》：该法规定了合同当事人在签订和履行合同过程中的保密义务。

（3）《民事诉讼法》：改法规定涉及商业秘密的案件可以根据当事人的申请私下办理，以保证其保密性。

（4）《劳动法》：劳动法第22条规定：劳动合同当事人可以约定用人单位在劳动合同中保护其商业秘密的有关事项，第102条规定：如果劳动者违反本法规定的可以终止雇佣合同中的条件或违反合同约定的保密事项给用人单位造成经济损失的，依法承担赔偿责任。

（5）《公司法》：第六十二条规定，董事、监事、经理不能未经过股东的同意披露公司的商业秘密。此外，《独资企业法》和《合伙企业法》也有类似规定，实际经营者和合伙人要保守商业秘密。

（6）《刑法》：第二百一十九条规定，侵犯商业秘密，对权利人造成严重损害的，应当判处3年以下的有期徒刑，并且处以罚金。它对与商业秘密的概念和被侵权的方式与不正当竞争法差不多是一致的。

（7）根据科技行政法的规定，在1986年国务院发布的《关于促进科技人员合理流动的通知》以及《关于科技人员业务兼职若干问题的意见》的规定中提到：科技人员不得擅自删除、泄露、使用原单位的技术成果和数据，从而对原单位的合法权益造成侵犯。

1995年的时候，国家工商总局颁布实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，对《反不正当竞争法》的规定进行了延伸和完善，该法律是《反不正当竞争法》的延伸。

中国对商业秘密的保护还不完善，而且较为零碎。而美国在《侵权行为法第一次重述》中就对如何保护商业秘密进行了详细的论述，且在不久之后就表决通过了一部完整的商业秘密保护法。从那之后在金融刑法方面，商业秘密的保护被赋予了新的保护视角和保护形式。而我国在这方面的立法尚未建立起完整的体系，相关规定仅分为不同的立法和监管规定，集中体现在反不正当竞争法和刑法这两部法则之中。支离破碎而毫无秩序的状态就是我国商业秘密保护的现状，这样的现状也导致我国对于商业秘密的保护意识过于薄弱。特别是由于执法困难、社会背景和立法的意图不一的情况之下，我国的法律法规在不同的领域有不同的保护点和保护水平，这也导致了在司法实践中不可避免地导致法律适用规则和执行规则的混乱。

2 商业秘密的法律属性认定比较

商业秘密法律性质的界定就是界定商业秘密法律保护的理论基础，它是明确商业秘密保护的法律依据。

根据美国所有权理论，除了尊重普通法惯例的理论外，他们还将商业秘密作为私人财产来考虑，例如，在1984年的RUCKELSHAUS V.MONSANTO 的这个案件中，美国的最高法院认为商业秘密是受到了宪法第五修正案保护的一种私人财产，而在CARPENTER V.UNITED STATES案件之中，更加确定商业秘密保护法是一种私人财产。TRIPS的第一部分明确指出商业秘密是知识产权的主要手段，它是一种财产权利，对于商业秘密的知识产权属性具有很强的明确程度。而在中国一直以来都还没有意识到商业秘密必须上升到知识产权保护的层面，而只认为它只是一种契约关系和一种平衡关系的竞争。由于社会经济的发展，我国知识产权的理论背景和法律背景趋向于知识产权法律体系中的所有权理论和商业秘密理论。当前，应尽快将这一趋势和概念纳入立法，明确商业秘密作为无形资产的特征，这对我国立法和司法实践在下列几个方面来说具有非常重要意义。

（1）为了确定商业秘密所涵盖的性质，可以将其作为无形资产纳入民事保护的领域，加强对商业秘密民事责任的法律规定，更好地发挥商业秘密在经济贸易保护中的作用，而这也是最为基本的法律规定。只有根据行为准则，贸易债权人才能得到充分的赔偿，这个法律适用于保护商业秘密和更多行政保密的规则。但是对违反商业秘密的处罚来说，我国的民事责任制度还不够完善。笔者认为，国家部门对私人商业秘密进行过度的行政干预，很容易影响到民事责任制度的不完善，这也会导致司法程序的拖延和行政的措施的不统一，造成民事赔偿远低于债权人的实际损失。

（2）确定商业秘密财产的性质，有助于让我们解决权利人与政府部门之间的关系。因为商业秘密是属于权利人，中国法律没有规定保护权利人就要向国家提供的商业秘密的相关服务。

3 侵犯商业秘密的法律拯救方式比较

“不可避免的泄露和使用”指出，原雇主认为雇员在被竞争对手雇用后将不可避免地使用其商业秘密会带来严重的损失，这种情况下可以基于竟业禁止协议（或协议因任何原因无法执行）的情况下，可以请求法院发布明确或暂时禁止的禁令，禁止该员工在一段时间内为对手公司提供商业机密。其主要目的是保护潜在的商业秘密，而对于商业秘密侵占行为我们可以采取以下的保护方式：

在1919年两家胶卷公司，柯达与保尔的案件中，柯达公司和保尔公司是竞争的对手，柯达公司一个很有经验的老员工正准备加入保尔公司。因为柯达公司没有证据表明该员工确实侵犯了商业秘密，于是就请求法院禁止这名雇员加入保尔公司，而法官支持柯达的请求，他的意见是：“禁止员工通过秘密渠道向新雇主泄露原用人单位的商业秘密，该雇员在向新雇主提供劳动服务的过程中，肯定在一定程度上会涉及使用他们的商业秘密，所以发布的竞业禁止禁令是合法的”，从此以后“不可避免泄露和使用原则”在美国的判例法中也就产生了。

鉴于这类判决在保护商业秘密方面的有效性和快速性，让这类判决被美国法院广泛采用。不可避免披露原则的特征有下面几点：（1）事前救济，前雇主可以在雇员为现在的雇主工作的时间之前提出申请并请求法院采取预防措施，阻止其在规定时间内为其工作，以避免为公司造成一定的损失。（2）必须证明可能存在侵权行为，如果前雇员被雇佣加入了另一家公司，那么保密信息的披露是不可避免的。（3）不考慮被告人的主观心理状况，只要是原告人能够证明被告人他会在新的工作中使用到商业机密，原告的请求就是有根据的，就是可以成立的。

在我国商业秘密保护立法中，到现在都还没有确立“不可避免的泄露和使用”的拯救方式。现在我国实行的方法还是事后进行救济。除了劳动法有规定雇主可以与雇员签订竞业禁止条款之外，雇主与员工之间的保密关系却很少涉及。研究表明，使用原单位商业秘密的员工是商业秘密泄露风险的主要来源。更重要的是，在知识经济的时代，互联网的普及使得信息的传递更加便捷，而对可能的侵权行为缺乏急救措施是我国商业秘密司法保护的主要障碍之一。

未来，中国应该特别注意加强劳资双方在雇佣关系中的保密条款，并建立相关的竟业保密条款来防止利益的冲突、运用法律来进行约束。而在签订竟业条款的时候需要特别注意不能让雇主钻了法律的空子，从而迫害到劳动者的权益。与此同时，在统一的立法中，我们应该大胆地接受美国判例法中不可避免披露的原则，并阐明这一原则的重要性、条件和范围以及法律限制和授予法院发布禁止令的权力。在竟业制度的背景下，可以防止对商业秘密侵权的行为发生。

4 结束语

一个国家对商业秘密的保护程度并不一定取决于技术发展水平和商业发展水平。从其他的角度上来看，不是很发达的国家更需要加强对商业秘密的保护。以上这些基本法律规定都是对我国的商业秘密保护还不够深入，有一些是从法理的角度出发，另一些则是基于国内新形势的迫切需要。这些制度可以为商业秘密的重建起到一个保护的作用，而这种重建肯定会有积极的结果影响，无论是关于商业秘密的保护，还是关于新经济形势下市场参与者的竞争力，都是可以影响到我国良好的市场环境。

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作者简介：闻雁锋（1980-），男，汉族，博士研究生，深圳艾朴思曼知识产权运营咨询有限公司，执行董事，研究方向：知识产权诉讼。