平美会

(四川大学 法学院，成都 610227)

家是社会的细胞，而家必然要以房屋为依托。以往取得房屋有购买和租赁两种方式，然而随着时代变迁，房价高居不下，传统婚姻家庭关系弱化，家庭和社会中的弱势群体安居的需要越来越难以得到满足，于是房屋所有权分离出了一项权利——居住权。我国对居住权的讨论泛滥于《物权法》的起草。2002年的《物权法(征求意见稿)》以8个条文规定了居住权，2005年的《四审稿》又把条文扩充到14条，但在以梁慧星为代表的学者的反对下，最终出台的《物权法》删除了对居住权的规定。十年后，对居住权的讨论又因民法典的编纂再度引爆。2020年5月28日审议通过的《民法典》物权编第十四章确立了居住权的合法地位，意在贯彻党的十九大提出的对建立住房制度的要求①十九大报告指出，要加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。。不过，《民法典》物权编规定居住权的条文是否完备，完全适应社会需要，仍需评估。

一、居住权概述

对居住权概念存在多种理解。有人认为，居住权是按照合同约定，对他人的房屋及其附属设施进行占有、使用等，以满足生活居住或者其他需要的权利[1]p80。而2005年公布的《物权法(草案)》把居住权界定为特定的自然人对他人所有的房屋及其附属设施所享有的占有、使用的权利；《民法典》第366条把居住权界定为“为满足生活居住的需要，按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权”。

在这几种观点中，有的认为居住权包括两种，一种是社会性居住权，这是从居住权的保障性来看的；另一种是投资性居住权②社会性居住权和投资性居住权的区别在于前者属于人役权，后者不是。，这是从居住权的经济价值来看的。但这种对居住权的认识偏离了立法机关立法的目的，且其将居住权的设定限定为合同约定，与司法实践不符。《物权法(草案)》使得该权力的设立方式随着时代发展而变化成为可能，更具包容性，但扩大了居住权的权能，根据一般人的理解，“使用”的范围超出“居住”。《民法典》和第一种观点一样，限制了居住权的设立方式，因此有动辄修典之虞，本文认为这是立法的一个缺陷。

本文认同另一种观点，即“居住权就是特定人因居住而使用他人房屋的权利。”[2]p14这种定义既能最大限度地体现《民法典》规定居住权的原意，又能保证《民法典》的原则性，给实践留下变通的余地。根据《民法典》的立法目的以及具体规定，可以总结出居住权的五个特征：

第一，居住权是一种用益物权。这一法律特质决定了居住权不同于作为债权的租赁权。居住权具有对世效力，而作为债权的“居住权”的效力有限，不得对抗当事人之外的善意第三人。并且，当二者发生冲突时，遵循物权优于债权的原则。另外，居住权具有当然的对抗所有权的效力，因其系从所有权这一强势权利中抽离而来。

第二，居住权以生活居住为目的。也就是说，居住权人利用他人房屋的方式只能是生活居住，而不能是开店、出租(当事人约定除外)等具有投资性质的商业用途。

第三，居住权的设立通常不以金钱给付为对价，且居住权不得转让、继承。居住权的的设立多发生于家庭成员等具有特定关系的主体之间，这导致了通常情况下居住权无偿设立。而居住权以生活居住为目的，这也就导致了居住权不适宜转让，否则可能引起投机行为。最后，居住权是有期限的，否则将使所有权被架空。

第四，居住权具有强烈的保障性。居住权制度的最初创设是为了解决无夫权婚姻女性和被解放奴隶的居住问题。时至今日，虽然无夫权婚姻制度和奴隶制度已不存在，但家庭中仍存在弱势成员，如待赡养的老人、离婚后经济困难一方，居住权的设立有助于保障这些家庭弱势成员最基本的住房权利。另外，国家也要利用居住权来解决社会上经济困难人员的购房难问题。

第五，居住权的人身性有逐渐减弱之势。“在罗马法上，居住权属于人役权，即为特定人的利益而使用他人财产的权利，因而居住权具有人身专属性。”[3]p110但由于《民法典》没有对居住权主体的身份作出限制，居住权主体可能包括家庭成员、社会弱势群体等，因而居住权的人身性将会大大降低。

二、对法国和德国居住权制度的比较研究

(一)法德两国的居住权制度

由于在西学东渐过程中，居住权制度未被日本、韩国以及我国台湾地区等移植，故本文关于居住权制度的比较研究仅针对欧陆国家中的法德两国。

《法国民法典》确立了“人役权—地役权”这种二分权利结构，其中人役权又分为用益权、使用权及居住权，其中居住权是使用权的进一步限缩，针对的是房屋的使用权。首先，居住权依照法律规定或者人的意思而设定①参见《法国民法典》第579、625条。，前者为法律据其所保护的法益设定居住权提供了可能，而后者包括遗嘱、合同等以意思表示为要件的法律行为。关于居住权的设立，法典的规定具有较强的原则性。其次，居住权因以下事由而消灭：约定期间届满、居住权人和所有权人混同、经过三十年不行使、房屋灭失以及权利人死亡②参见《法国民法典》第617、625条。。除经过三十年不行使外的其他事由当然会引起居住权消灭，而考虑到权利长期不行使不利于资源的有效利用，法典规定了这一期限。再次，居住权的行使表现为让居住权人及其家属有所居③参见《法国民法典》第633条。。如果只允许权利人居住而排除其家属，反而不利于居住权的有效行使。最后，居住权既不得出让，也不得出租④参见《法国民法典》第634条。。事实上，法德两国都是传承罗马法精神理念的典范，而《法国民法典》几乎复制了罗马法。

《德国民法典》也以“人役权—地役权“的二元结构体系为基础，但不同于法国，德国认为人役权包括用益权和限制的人役权，而住房权(即居住权)属于限制的人役权。《德国民法典》明确规定住房权人得抵抗所有权人从而在其房屋内居住⑤参见《德国民法典》第1093条。。关于居住人，法典规定居住权人有权让其家属以及护理人员(如护工)在房内居住，较之《法国民法典》，许可的范围有所扩大。另外，法典也规定了居住权的不可转让性⑥参见《德国民法典》第1092条。。但德国《民法典》并没有始终坚定地排斥居住权的可转移性[1]p72，比如《住宅所有权与长期居住权法》首次规定了长期使用权和长期居住权，后者可以转让和继承，而这种规定主要是出于促进房屋建设的考虑。

德法两国的民法典皆由罗马法衍生而来，因此二者的居住权制度具有很大的共性。首先，以“人役权—地役权”这种二分结构为基础，“居住权总是存在于‘用益权—(使用权)—居住权’这一权利梯队中”[4]p71。其次，确认居住权的人身性，由此规定居住权不可转让、继承。最后，都是以保障家庭生活中的弱势群体为目的。

(二)法德两国居住权制度的借鉴意义

显然，尽管法德两国的居住权制度有所不同，但其目的都是在于为无力保障居住利益的弱势群体提供安身之所。比较两国制度，对我国民法典的居住权制度的建构具有如下借鉴意义。

第一，我国不同于德国、法国，传统上没有人役权和地役权的二分划法，而居住权是在此基础上建立的制度，因此《民法典》在规定居住权时，应当考察我国法律体系整体，确保居住权制度合乎逻辑，而非简单引用他国的居住权制度条文，否则我国的居住权制度可能会沦为无根之木。

第二，居住权制度必须以保障性为前提。由于“传统的社会结构被破坏殆尽，新的社会模式开始建立起来”[5]p68，人们的住房需求发生变化，“住房的问题自工业革命之后就一直困扰着各国政府”[5]p69，从而保障性是世界各国规定居住权的出发点。另外，居住权的保障性并非绝对排斥投资性。市场在配置资源上有其先天优势，所有权人有偿设立居住权有利于促进市场的发展，发挥居住权的经济价值。只不过应当在确保居住权的保障性不会遭到破坏的基础上，再考虑是否容许居住权的投资性。

第三，关于我国居住权制度的具体内容，如消灭事由是否应和法德两国的规定一样，包括权利人死亡、约定期间届满、居住权人和所有权人混同、经过三十年不行使以及房屋灭失，应当考察我国司法实践以及法律习惯等各种因素，去粗取精，切忌照单全收或全盘否定。

三、对《民法典》物权编规定居住权制度的评估意见

(一)《民法典》物权编规定居住权制度的积极意义

《民法典》物权编在用益物权分编以整整一个章节的篇幅规定了居住权制度，该章自第366条至371条共有六个条文，主要包含以下内容：一是居住权的设立方式为合同及遗嘱；二是居住权合同一般包含当事人的姓名或者名称和住所、住宅的位置等条款；三是居住权原则上无偿设立，且自登记时设立；四是居住权不得转让、继承，原则上不得出租；五是居住权以期限届满或者居住权人死亡为消灭事项。这些规定是我国民法典物权编对居住权制度的勇敢尝试，表达了立法者的立法目的，具有明显的积极意义。

居住权制度最主要的意义在于贯彻保障民生理念，以满足弱势群体稳定的生活居住需要。居住权的设立有以特定人身关系为基础的，包括老人和后辈、离婚夫妇、雇主保姆等，也有不以特定人身关系为基础的，这主要体现在政府提供保障性住房的情形中，不过住房保障政策和居住权制度的结合在目前还未成型。我国存在越来越严重的人口老龄化问题①根据国家统计局的数据，我国老年人(65岁及以上人口)占总人口比例逐年攀升。截至2019年，我国总人口为140005万人，老年人有17599万人，占比12.57%。。借助居住权制度，老人可以和子女订立赡养协议，确保自己余生有栖身之所，而缺乏现金但有房屋的老人可以实现以房养老，在保留居住权的前提下，将房屋以低于市价的价格转让出去。同时我国离婚率也呈逐年上升态势②根据国家统计局的数据，我国粗离婚率从2008年的1.71‰上升到2018年的3.2‰，连续11年上涨。。若一对夫妻只有一套共有房屋，房产无论以变现的形式还是判给一方、给另一方现金补偿的形式，都不能保障双方的居住利益，尤其是在北上广等房价、房租很高的城市。夫妻共有房屋尚且如此，更何况房屋属于一方所有的情形。而现在夫妻双方可以约定居住权，法院可以裁判形式给无房居住一方设定居住权。另外，“高收入者房多得住不完，低收入者没房住”也是我国一大社会问题，严重影响人民的生活质量。然而“我国的住房社会保障体系较为紊乱，各类保障性住房层出不穷而又杂乱无章，譬如国家安居工程住房、经济适用房、廉租房等”[6]p57。而以获得居住权取代所有权、共有权或租赁权，保障性住房的所有权、居住权分别由国家、受保障群体享有，则既能解决低收入群体的居住问题，享有所有权向享有居住权转变，又能防止权力寻租，避免投机行为。

(二)《民法典》物权编规定的居住权制度存在的不足

比较德国和法国关于居住权的规定以及考察我国司法实践，可以发现《民法典》物权编规定的居住权制度存在如下不足之处：

第一，限制了居住权的设立方式。从《民法典》第366、371条可知，居住权的设立有合同和遗嘱。这两种方式确实是实践中设定居住权的普遍方式。然而，根据前文对法国的居住权制度的考察，除了意定设立(合同、遗嘱只是其中的两种)，居住权还可以依法律规定设立，其设立方式显然比较丰富且具有灵活性。另外，德国还规定了以取得时效设立居住权①参见《德国民法典》第1033条。。从实践来看，居住权的设立方式也不止这两种，例如在刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案②见重庆市第五中级人民法院(2014)渝五中法民终字第06040号判决书。该案中被告刘茂勇、周忠容系夫妻，原告刘柯妤系二被告的独生女。2012年11月，刘茂勇、周忠容、刘柯妤购买万盛经开区子如路x号x号楼x号房屋，合同约定刘柯妤占90%，刘茂勇、周忠容各占5%。2014年5月，该房屋交付，同年8月办理了产权证，权利人为刘茂勇、周忠容、刘柯妤，但未对产权份额予以明确。后刘柯妤与刘茂勇、周忠容因房屋装修发生争议，刘柯妤于2014年6月2日通知二被告停止装修该房屋未果。二被告明确表示不愿将其拥有的房屋产权份额转让。另外，二被告仅有与刘柯妤共有的一套房屋居住。中，法院认为，该房屋是二老唯一可行使居住权的场所，二老为安度晚年生活，有权居住。于是法院依据《物权法》第七条的规定认定刘柯妤要求其父母转让财产份额的诉求与善良风俗、传统美德的要求不符。可见，实践中还有法院裁判设立居住权的方式，《民法典》规定的设立方式过于狭隘。

第二，限制了居住权的消灭事由。《民法典》仅规定了期限届满、权利人死亡导致居住权消灭，但还有其他事由也应当被纳入。首先，所有权人和居住权人混同，也就是居住权人取得房屋所有权时，居住权当然消灭。难以想象所有权人在转让所有权后，还能以居住权人的身份向受让人主张行使居住权。其次，房屋灭失也应是居住权消灭的事由。“皮之不存，毛将焉附”，居住权以房屋为载体，房屋灭失致其失去对应的客体，自然会导致居住权消灭。

第三，未明确居住权人的家属等是否同居住权人一同享有居住权。德国和法国两国民法典是世界民法典的典范，二者都认可居住权人的家属等对居住权的行使，是我国居住权制度建构应当考虑的要点。而且，从人文关怀的角度来看，实践中也难以排除这些人居住房屋，否则权利人无法充分利用居住权。

第四，完全不限制权利主体，以致在某些情况下，居住权与租赁权的权利形态十分相似。在刘其伦与曾昭荣的房屋产权纠纷案[8]p22中，原告刘其伦之祖母和被告曾昭荣之父于1952年订立“顶约”，约定将房屋以顶价12万元顶与后者居住，自顶之后，随凭承顶人永久居住。曾昭荣之父死后，刘其伦要求曾昭荣退房，双方发生争议。法院认为，顶约不同于“租赁合同”，案涉“顶约”是所有权人将其房屋使用权在特定期限内转让给承顶人使用的一种附条件的契约形式，承顶人死后，所有权人或法定继承人有权将房屋收回。然而如果居住权的设立不以特定人身关系为基础，并且要以支付市价为对价，也就是此案例中的情形，可以发现，居住权和租赁权的权利外观是很相似的，这也是部分学者反对居住权的理由之一。“租赁权与居住权的可替代性比较强，它们之间的区别并不像人们所想象的那么大。”[9]p86具体来看，在这样的情况下，二者的相似性如下：a.都以支付对价为权利获得的条件；b.由于买卖不破租赁，租赁权实际上同作为物权的居住权一样，具有很强的对抗第三人的效力；c.虽然居住权没有期限限制，租赁权却不得超过20年，但是20年也是比较长的期限，能够满足大部分人的需求。因此，本文对此的观点是：应该排除不以特定人身关系为基础，并且要以支付市价为对价才能取得的居住权，只认可以特定人身关系为基础或者以国家住房保障政策为依托设立的居住权。

第五，绝对排除居住权的可转让性和可继承性缺乏充足理由。否定居住权的可转让性和可继承性的理由是认定居住权的目的在于解决居住权人自身的居住问题以及居住权具有人身属性[3]p110。然而居住权的不可转让性和不可继承性并非无懈可击，参考德国的立法，在有社会需求的情况下可以予以承认。居住权终归属于私权，其边界在于不损害他人利益，不违背公序良俗、公共利益，在边界以内，权利人可以按自己的意愿行使权利，法律也应尊重权利人的选择。以居住权的人身性否定其可转让性和可继承性没有认识到人格权等人身性很强的权利不得转让的根本原因仍在于公序良俗、公共利益，否则无法解释奴隶、妓院等为何在古代是合法的存在，而在现代却是被法律所禁止的。在居住权人与所有权人有特定人身关系情况下，只要有当事人的合意，其转让和继承不应受到限制。但是在国家为落实住房保障政策而设定居住权的情形下，居住权的转让和继承应当受到限制。这是由居住权的公共目的决定的，权利人享有居住权是以税收为支撑的，因此权利人不得藉居住权盈利。同时，“居住权的价值也容易让不法分子产生牟利意图[1]p77，因此，应当限制这种居住权的转让、继承。

四、总结

居住权乃我国民法新设的制度，其特征在于属于用益物权、以生活居住为目的、以无偿设立为原则、不得转让和继承、具有保障性以及人身性逐渐减弱。然而，在比较德国和法国民法典并结合我国司法实践的基础上，本文认为我国的居住权制度有以下不足之处：限制了居住权的设立方式；限制了居住权的消灭事由；未明确居住权人的家属等是否同居住权人一同享有居住权；没有对权利主体进行适当限制；不当排除居住权的可转让性和可继承性。希望随着司法实践的探索和法学理论的深入研究，我国居住权制度能够克服前述缺点。