姜 昕

[西北大学，西安 710127]

第三次文物普查结果显示，我国共登记不可移动文物766722处，消失不可移动文物点约4.4万处。(1)周丽丽：《从北京故宫博物院7年藏品清理看文物普查》，《文物鉴定与鉴赏》2011年第6期。在已知现存的不可移动文物中，有17.7%保存状况较差。(2)刘修兵、简彪、张冉：《我国不可移动文物平均每年消失约2000处》，《中国文化报》2012年2月22日。不难看出，我国不可移动文物的家底雄厚，但是流失的资源也不少，消失的多数都是未定级的不可移动文物。可以说，不可移动文物保护任重道远。实践中，相关文物行政部门对不可移动文物进行认定是后续保护和管理的前提，没有认定就谈不上保护。因此，对于认定的研究有较强的现实意义。目前来看，学界对于不可移动文物认定进行专门研究的文献较少，且多集中于文保领域，法学领域更鲜有研究，已有研究主要围绕某一方面或环节来进行，如撤销、定级以及认定中的专家评审制度如何完善等，在借鉴前人研究成果的基础上，本文主要从行政法的角度对不可移动文物认定进行分析，将问题指向行政确认行为上，对认定本身及相关环节进行全面而深入地探讨，以就教于方家。

一、立法与司法实践

现行《文物保护法》对于文物的认定并没有直接进行规定，2009年，文化部根据《文物保护法》的授权规定(3)《文物保护法》第2条第2款规定：“文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准。”制定通过了《文物认定管理暂行办法》(以下简称《办法》)，效力等级为部门规章，虽名为暂行，但至今有效。该《办法》对于文物的认定作了一些原则性的规定，涉及不可移动文物认定的内容主要有：认定主体、认定争议裁决机关、普查与认定的关系、认定的一般要求和特殊要求、公众参与、专家意见及认定决议形式、委托认定、认定的生效和登记、登录、不可移动文物的定级以及救济途径等内容。2018年，国家文物局在该《办法》规定的基础上制定了《不可移动文物认定导则(试行)》(下面简称《导则》)。《导则》分别列举了古遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、近现代重要史迹等可以认定为不可移动文物所具备的条件，并对不可移动文物的命名方式作了明确。

不可否认，上述《办法》和《导则》的制定有制度意义和现实意义，二者共同使《文物保护法》中关于文物认定工作的规定得到了贯彻和落实，《办法》在强调认定是地方文物行政部门行政职责的同时，吸纳了公众参与，明确社会公众也可以申请认定，打破了以往由政府垄断的局面。并且在具体实施环节方面，规定通过听证会等方式听取公众的意见，从侧面反映出文物管理工作的民主化倾向，而且对于文物认定、定级以及登录等一系列环节工作的规定，也使得文物管理更加科学化。国家文物局制定的《导则》对不可移动文物认定标准的细化，使得不可移动文物的认定制度变得更加清晰。

从司法实践来看，很多涉及不可移动文物的案例都与认定有关。在仲善育诉桐乡市人民政府及第三人仲善留、仲善埩房屋征收补偿决定一案中，(4)参见浙江省高级人民法院(2019)浙行终1179号行政判决书。原被告双方就对文物保护单位的认定存有争议，一审中原审法院认为仲善育在诉讼中就其提出被征收房屋属古建筑应受文物保护的主张，提供了相应的证据材料，其中桐乡市文化广电新闻出版局在其《对仲善育先生要求将仲家二厅挂牌保护申请的答复》中有“濮院镇的仲家‘二厅’是一座较典型的江南传统建筑，具有较长的建筑历史”等表述；《桐乡市博物馆人员陪同文化局领导赴濮院现场协调“仲家二厅”申请挂牌保护事宜》一文中也有“桐乡市濮院镇的祖宅仲家‘二厅’是一座典型的江南传统建筑，具有较长的建筑历史和较高的建筑价值”等文字内容，但至仲善育提起本案诉讼时止，仲家“二厅”尚未被公布为文物保护单位。根据《文物保护法》第十三条第三款的规定，文物行政管理部门尚未对仲家“二厅”核定公布为文物保护单位前，仲善育主张案涉的永乐里4号被征收房屋属文化遗产，缺乏事实依据。又因案涉的被征收房屋尚未确定为文物保护单位，故桐乡市人民政府在案涉房屋征收补偿决定书中未作普通住宅以外补偿，并无不当。二审法院在最后判决中指出，《国有土地上房屋征收与补偿条例》并未规定文物认定是市、县级人民政府作出房屋征收补偿决定的前置程序。至于上诉人提出应当适用《浙江省文物保护条例》第十七条的规定，停止征收涉案房屋，亦非房屋征收补偿决定程序需要考虑的问题。

另一起钟某某诉长沙市开福区人民政府、长沙市人民政府房屋行政征收补偿决定及行政复议决定纠纷一案中，(5)参见湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01行初600号行政判决书。也出现了不可移动文物认定对评估价格影响的争议以及被认定成不可移动文物后是否还应征收的问题。法院认为，原告房屋系不可移动文物，该建筑物上包含有双重价值属性，即不可移动文物的价值属性与普通住宅的价值属性。一般来说，国务院590号令所针对的征收对象为国有土地上的住宅或其他建构筑物，不应包括不可移动文物在内，对文物的迁建、拆除、改建等事宜的规范应归文物保护法，而且《文物保护法》第三条第一款指出：“古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，根据它们的历史、艺术、科学价值，可以分别确定为全国重点文物保护单位，省级文物保护单位，市、县级文物保护单位。”这一规定是确定文物保护单位等级的划分方法，并非对不可移动文物评估价格的规定。因此，不予支持原告请求。

而在严延嵩等人诉海宁市人民政府房屋征收补偿案中(6)参见浙江省高级人民法院(2019)浙行终1274号行政判决书。，原被告双方就对认定的标准、形式以及公布方式存有争议。原告提出被征收房屋建造于新中国成立前，是具有一定历史价值的传统建筑。但至原告提起本案诉讼时止，该房屋并未被公布为文物保护单位。根据《文物保护法》第十三条第三款规定，在海宁文物行政管理部门未对涉案被征收房屋核定公布为文物保护单位前，原告认为古邑路98号房屋是具有历史文化价值的传统建筑，房屋征收评估机构对该房屋按照普通住宅评估其价值错误的主张缺乏事实依据。被告在5号补偿决定中未对该房屋作普通住宅以外的补偿，并无不当。法院认为县级以上地方文物行政部门关于文物认定的书面决定应当是以公文形式正式下文。海宁文化广电新闻出版局编著的《胜迹垂辉》一书，虽由时任海宁副市长的朱海英(分管文物管理部门)作序并签名，但显然不属公文，且该书并未明确认定涉案房屋系文物。此外，从海宁文化广电新闻出版局《关于要求对盐官度假区古邑路98号(安老弄5号)严氏民居加强保护的答复》认定严氏民居“是海宁第三次全国文物普查登录点”“建造年代为清末”“具有一定历史价值的传统建筑”来看，海宁文物行政部门在第三次全国文物普查后也仅认为涉案房屋系具有一定历史价值的传统建筑，并未认定为文物。上诉人以涉案房屋被《胜迹垂辉》一书录入其中为由，主张该房屋系文物，并以此对房屋价值提出的异议，依据不足。

另外，在对不可移动文物进行认定时，需要组织专家对其历史、艺术、科学价值进行评估，在此过程中会出现对专家资格存在异议、认定标准主观化等问题，从而引发文物所有人不服认定结果的现象。在这其中，以“王继红诉杭州市园林文物局行政确认案”(7)参见杭州市西湖区人民法院 (2018)浙0106行初271号行政判决书。最为典型，因为专家对涉案房屋的认定存在较大分歧，所以杭州市文物局对其文物价值进行了评估并且不予认定。此外，对于文物的认定，需要一系列的合法程序，但实践中往往会产生行政相对人只收到不予认定的通知而不知道该决定是从何而来的现象。在“刘啟星诉天津市津南区文化体育局、天津市文物局撤销不可移动文物认定决定书案”(8)参见天津市津南区人民法院(2016)津0112行初70号行政判决书。中，被告所作的决定书缺少了必要的不予认定的理由以及相关专家的签字，此决定难以具备说服力，因此导致了原告提出起诉。最后，还有案例中出现了认定机关不履行职责的情况。部分文物所有者在向有关部门提出认定申请后，或不予回复，或以并非认定主体为由而拒绝申请。在“林家芹等人诉福建省长汀县住房和城乡规划建设局不履行法定职责案”(9)参见福建省上杭县人民法院(2016)闽0823行初12号行政判决书。中，被告在收到原告的认定申请后怠于履行其法定职责，因此导致文物不能及时得以认定并且实施必要的保护措施。

司法实践中暴露出来的与征收、信息公开等有关的不可移动文物认定问题需要我们重新审视相关立法规定是否完善和合理。

二、问题及其由来

《办法》第一条指出：“文物认定，是指文物行政部门将具有历史、艺术、科学价值的文化资源确认为文物的行政行为。”从这条规定来看，文物保护管理工作中，对于文物的认定属于行政确认。行政确认，一般是指行政主体就法律关系或法律关系所产生的法律地位或法律事实，以具有可以产生存续效力的方式做出的具有拘束力的确认。(10)陈敏：《行政法总论》(第四版)，台北：新学林出版股份有限公司，2004年，第338页。行政确认因为明确当事人的法律地位、法律关系和法律事实，可以起到预防纠纷、保护当事人合法权益的作用。通过行政确认的法律关系，具有对抗的公示效力，例如房屋产权登记等。同时行政确认的结果也可以作为其他行政处理的依据，为司法判决提供辅助作用。(11)参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》(第三版)，北京：法律出版社，2006年，第169-170页。结合行政确认的定义来看，对于不可移动文物的认定主要是对一种法律事实和地位的确认，当某“物”被认定为“文物”，也就意味着它摇身一变，已不是普通的物，而是身具公共性，有特殊法律地位的特别的物，从而成为《文物保护法》的专门保护对象。

从司法实践中反映出的问题来看，笔者认为在不可移动文物认定上，主要有以下几方面的问题值得探讨：

1.缺乏明确而统一的认定标准。目前，我国不可移动文物保护立法中对于认定标准的规定比较粗略，缺乏细化。现有法律根据“历史、艺术及科学价值”对不可移动文物进行分类和认定，具体操作中基本是以《第三次全国文物普查不可移动文物认定标准》为参考。但是该标准多为不确定的概念性描述，仍存在着难以量化的问题。而在对有争议的一般不可移动文物进行认定时，是需要专家评审制度发挥作用的。但是《办法》中并没有对专家评审制度进行具体说明。在对不可移动文物进行分类列举时，有一类为近现代史迹及代表性建筑。对于传统建筑而言，往往以历史价值评判，评判标准一般有年代上的限制，但年代问题在历史学上本身就没有统一的认识，边界比较模糊。案例中就出现一些原告主张其居住的建筑年代久远，有历史价值，但是因专家意见有分歧却迟迟未予认定的情况。而对于比较特殊的革命文物而言，则较为宽松，时间跨度弹性较大，更注重其纪念、功能属性和符号意义，近现代史迹及代表性建筑在不可移动文物的分类中是作为一个类型存在的，但认定标准却又不同，这样会导致矛盾的产生。

对于不可移动文物的定级而言，同样存在标准不统一的问题。不可移动文物按级别分为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位和市县级文物保护单位，但是各级别的遴选标准是什么并没有一定之规，按目前《文物保护法》第三条(12)《文物保护法》第三条规定：“古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，根据它们的历史、艺术、科学价值，可以分别确定为全国重点文物保护单位，省级文物保护单位，市、县级文物保护单位……”。和第十三条的规定，不可移动文物的定级是以具有“重大”的历史、艺术和科学价值为参考，但是“重大”在法律上属于不确定的法律概念，何为“重大”在适用时需要解释，而实践中由于专家知识、理性的偏好和局限，导致不同的专家对重要性的理解出现不同。事物总是处于发展变化中的，定级以后也不应是一成不变的，应随着不可移动文物本体的保存情况以及外在认识的变化，对级别进行相应的调整，在系统内进行“新陈代谢”。但是，目前有关立法规定中，对于必要的级别变动和调整以及退出机制方面的规定并不完善。

2.缺少与其他部门的信息共享和联动。实践中，因规划征收中认定久拖不决而引起争议的案件在不可移动文物领域比较常见。前述案例中即体现出这种矛盾。此外，《办法》指出了普查与登记的关系，把普查作为储备来对待，普查登录时要进行登记。但是对于登记方面缺少一些实体内容，如不可移动文物所在之上的土地权属问题方面的具体规定，这会导致实践中不可移动文物登记信息的缺失和失误。

从笔者了解到的现有情况看，我国目前把国有不可移动文物当作文化资源，归为“行政事业性国有资产”，并没有单列出来。对于不可移动文物的登记，从现实操作上来看，没有法定授权登记机关、登记依据、登记内容和登记程序等管理制度。从第三次文物普查结果来看，登记仅仅是主要表明了不可移动文物的所有权性质，一般情况下，由于自身具有“不可移动性”，不可移动文物的本体是不能脱离土地而存在的，但是在登记中却没有将不可移动文物所在土地的权属问题说清楚。从严格意义上讲，对文物保护单位建立“四有”管理工作制度，对未定级的不可移动文物进行登记以及制定其他一些具体的保护措施，都只是一种加强文物保护的行政管理手段，并不表明这些不可移动文物的物权变动状态，不同于物权法上的不动产登记。(13)刘红兵：《论文物保护法的物权规定及其完善》，山东大学硕士学位论文，2008年，第24页。

现有不可移动文物产权登记可以分为五类，具体内容参见下表。(14)参见苏杨、张颖岚、于冰：《中国文化遗产事业发展报告》(2018-2019)，北京：社会科学文献出版社，2019年，第76页。此表由笔者根据其所呈列的情况进行整理而成。

序号登记情况例 证1登记明确,由文物部门管理使用陕西秦始皇兵马俑由陕西西安秦始皇兵马俑博物馆管辖2登记明确,由其他政府部门、企事业单位、集体或个人管理使用浙江杭州雷峰塔遗址及其上新建的雷峰塔由浙江省警卫局管辖3文物所在地范围内土地或房屋产权登记明确,但未登记相关文物存在情况河南洛阳隋唐城遗址现存北城墙,该地块产权单位为洛阳合成洗涤剂厂4有事实产权人,但未办理登记手续浙江杭州胡雪岩故居(胡庆余堂)收归国有后,由杭州市园林文物局凤凰山管理处管理5未办理登记河南洛阳东周王城现存东城墙,位于城区道路旁加油站附近,该地块未办理土地使用权证

从上表所列不可移动文物登记类型可以看出，不可移动文物登记基础工作做得并不基础，某些不可移动文物的登记缺少准确性和时效性，认定和登记出现脱节，登记明显滞后。此外，从登记的内容来看，只是登记归谁所有，缺少与规划、土地、房屋、草原、林地和海域等不动产登记系统的关联性。在“胡明友不服政府信息公开及行政复议上诉案”中，(15)参见北京市高级人民法院(2019)京行终5731号行政判决书。案件争议的问题就反映出了不可移动文物登记与规划部门联动脱节问题。该案中，上诉人提出：“2018年8月，宁波市规划局组织编制了《宁波市南塘河历史文化街区保护规划》，该保护规划没有历史建筑名录，也未列出2009年的三普登记不可移动文物，宁波市规划局声称该历史街区没有任何历史建筑。”宁波市规划局答复:“‘《历史文化名城名镇名村街区保护规划编制审批办法》第十四条，历史文化街区保护规划应当包括下列内容：……(四)提出保护范围内建筑物、构筑物和环境要素的分类保护整治要求，对历史建筑进行编号，分别提出保护利用的内容和要求的规定’已经由住建部发文取消。”无独有偶，在轰动一时的河南郑州市马固村古村落被拆除后，仅剩的两处中的一处王家大院在笔者写作时，也被拆除，在被问及“不可移动文物为什么被拆迁?”时，某官员答曰:“政府在组织拆迁的时候不知道是文物，也没有人告知是文物，直到拆掉了之后，农户才说是文物。”(16)参见：《千年古村马固村被整体拆迁是谁之过》，载http://news.yuanlin.com/detail/2015423/212277.htm，最后访问时间：2020年4月28日。

3.认定的程序不完备。对于公民、法人、其他组织申请认定不可移动文物的，文物行政部门收到书面申请后应在多长时间内做出书面决定，多长时间内组织听证会，听取公众意见和专家意见，专家组成员由哪些专家组成没有明确规定，对于公众意见的采纳情况如何反馈，听取意见后多长时间做出是否认定的书面决定。认定以后进行公告，公告可以采取什么形式，认定以后应在多长时间内进行公告，这些程序性内容中时效方面等规定的缺失，会导致行政部门久拖不决，如果遇到规划征收等后续问题，会因没有及时认定导致不可挽回的损失，时效性的缺乏就会成为规划拆迁的天然助推剂，让规划拆迁加快步伐。认定涉及很多环节，一般我们所说的认定往往是指结果，但是实际上认定始于普查和登录。实践中，因为这些具体环节衔接不好，导致出现时间差，使得一些非国有的未定级的不可移动文物被毁损。

此外，在文物认定制度设计上，并没有明确是否应考虑非国有不可移动文物所有人也就是利害关系人的意见，尤其是所有人不同意认定的意见，以往文物工作主要是放在“文物”上，以“物”为中心，见物即保、能保则保成为不可移动文物保护中的主导思想，而这也是笔者在调研中与文物保护专业工作者交流感触较深的一点。对此，法学专业与文物保护领域的专家和学者，在保护思路上有些不同。前者倾向于从利益平衡和权益保障角度，而后者倾向于从技术和专业层面着重于物的角度考虑问题，现实中，很多非国有不可移动文物的所有人因为本来不同意将自己所有的物列为不可移动文物，而无意甚或抵制保护，造成了后续文物保护和管理的困境，就颇能说明问题。其实，不可移动文物认定表面上看是对物的认定，实际上是对物之背后的产权人的权益进行调整。

4.登录制度不健全。自20世纪80年代以来，国家文物局即主编《中国文物地图集》，由各省、自治区、直辖市分册组成，分别由各省级文物行政部门编著，最后由总编委审定。各分册收录了各省(区、市)全部已知的不可移动文物，以地图形式和语言著录、公布，进行保护。这是我国登录、公布、保护不可移动文物的一种重要方式，有自己的特色。(17)参见李晓东：《尚未公布为文物保护单位的不可移动文物法律保护》，《中国文物报》2011年12月9日第3版。但登录保护对象的选择主要依靠相关职能部门和少数专家的意见，是自上而下的，走的是专业化精英指定模式，缺少有效的自下而上的公众参与，另外，各登录对象之间缺少有机联系，呈碎片化分布，缺乏整体意义上的考虑，这些方面使得登录和后续保护工作因缺乏群众基础而难以真正有效地展开。登录作为一种对不可移动文物进行备案的制度，是一种较为缓和的保护方式，危急时可以成为“护身符”，认定有较多强制性，代表着国家立场，登录则不是，登录没有那么多的强行限制也没有那么多的优厚待遇，因为现实中不可移动文物基数大，被定级的毕竟是少数，作为“储备库”，登录的不可移动文物将来有可能因为主观认识和客观条件的变化，而被认定成相应级别的文物保护单位。那么，与认定相关的登录应遵循什么样的技术标准和行政规范？登录委托可交具有什么资质的机构完成，对受委托机构应有哪些要求？凡此种种，都没有具体规定，可以说，目前关于登录文物机构、标准、评估和审核等问题都不明确。

三、对策及法理考量

制定相关对策必须针对实践中存在的问题，同时考虑相关法律法规依据。另外，对策的制定还必须具有法理方面的考量，也就是必须“有理有据”。

1.明确认定标准。“认定行为是对被认定事实给予判断与作出结论的过程，认定行为不止于是对事实的主观反映，并不仅止于映象的逻辑阶段，它还要继续发展到对事实作出主观判断与结论的阶段。这种判断与结论的过程，就不仅仅是客观性问题了，还要对所反映、所认识到的事实情况进行主观判断与结论。”(18)杨小君：《关于行政认定行为的法律思考》，《行政法学研究》1999年第1期。行政认定行为的判断与结论，是有权行政主体依法在法律规定的条件和标准下作出的。没有规矩不成方圆。立法对于标准的事先规定，对于认定行为的重要性毋庸讳言，当文物主管部门将某“物”认定为不可移动文物时，是根据文物保护法所规定的历史、科学和文化三大价值标准来认定的，而不是凭空随意而为的，认定的过程其实就是将历史、科学和文化价值标准进行适用的过程。如果标准本身不合理，不完善，不恰当，会影响到依据标准而进行认定的结果。因此，完善不可移动文物的认定标准对于不可移动文物进行科学认定至关重要，笔者认为，首先要对不可移动文物进行科学合理的分类，对近现代史迹和传统建筑进行区分，从而参照不同的标准进行认定，前者倾向于功能和纪念属性，后者倾向于从历史价值或者说年代属性角度来认定。在对不可移动文物定级时，参照普查确立的技术标准，对“重大”这一不确定法律概念进行科学合理的解释，并确定定级以后的调级标准和退出标准以及要遵从的条件和法定程序，调级和退出时除参考本体保存程度外，也要考虑管理因素，综合来定，形成闭环，做到有进有出。

2.实现信息共享，建立联动机制。国务院办公厅印发的〔2018〕118号《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》明确要求，大力推进行政执法综合管理监督信息系统建设，完善全国行政执法数据汇集和信息共享机制。加强行政执法大数据的关联分析和深化应用，提升行政决策和风险防范水平，提高政府治理的精准性和有效性。大数据标志着信息社会的名副其实，大数据开启了一次重大的时代转型。就像望远镜让我们能感受宇宙，显微镜让我们能够观测微生物一样，大数据正在改变我们的生活以及理解世界的方式，成为新发明和新服务的源泉，而更多的改变正蓄势待发。(19)[英]维克托·迈尔-舍恩伯格、肯尼斯·库克耶：《大数据时代：生活、工作与思维的大变革》，盛杨燕、周涛译，杭州：浙江人民出版社，2013年，第1页。按现有《文物保护法》规定，(20)《文物保护法》第九条规定：“各级人民政府应当重视文物保护，正确处理经济建设、社会发展与文物保护的关系，确保文物安全。 基本建设、旅游发展必须遵守文物保护工作的方针，其活动不得对文物造成损害。 公安机关、工商行政管理部门、海关、城乡建设规划部门和其他有关国家机关，应当依法认真履行所承担的保护文物的职责，维护文物管理秩序。”政府是不可移动文物保护的责任主体，保护和管理工作中涉及众多政府部门，为了促进不可移动文物信息的有效利用，提高不可移动文物保护和管理效能，在对不可移动文物进行登记时，应完善相关信息，并注意与其他类别资源信息关联，构建规划、发展、建设以及交易等多部门联动机制，使不可移动文物信息共享。从而与不可移动文物相关联的规划、发展、建设、交易等活动的审批、登记和监管都能并联，避免文物保护存在信息不对称，进而降低执法成本和不可移动文物灭失的风险。笔者认为，自2019年施行的《广州市政务信息共享管理规定》，对信息共享进行了较好的细化，值得其他各地借鉴。

3.完善相关程序，细化公众参与规定。不可移动文物的认定是文物主管部门运用行政职权的行为，既然涉及职权的行使，就要遵照一定的行政程序来进行。当文物主管部门将某物认定成不可移动文物时，相关所有人的权利和义务也就被这一认定行为所确定下来，因此，从程序上完善认定行为，是认定题中应有之义。程序的正义观念是以发生、发达于英国法并为美国法所继承的“正当程序”(due process)思想为背景而形成和展开的。(21)[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣君译，北京：中国政法大学出版社，1996年，第4页。2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》把“程序正当”列为依法行政的基本要求之一。随着“社会转型所带来的社会结构变迁、权利时代公众主体意识的觉醒、现代社会对公共生活的‘公共性’吁求，这些都从自上而下和自下而上两个方向推动了公众参与的兴起。公众参与已经成为我国公共生活领域一个关键词”(22)王锡锌：《公众参与：参与式民主的理论想象及制度实践》，《政治与法律》2008年第6期。。对于不可移动文物的认定，公民、法人和其他组织可以推荐和申报，就是公众参与文物保护的体现，打破了以往认定由政府垄断的局面，但是如前所述，相关程序内容却不完善，笔者认为，对一些公民、法人或其他组织推荐、申报历史文物认定的，可以参照《广州市关于推荐各级文物保护单位认定标准和确定程序》、《杭州市历史文化街区和历史建筑保护办法》等规定，进行细化明确。此外，对于认定过程中公众参与的听证会形式、意见采纳及反馈情况要予以明确规定，让公众参与有序有效。因为公众的参与，也能起到民主监督的作用，对政府的文物保护工作形成压力，督促政府依法行政。行政程序通过公众参与弥补了许多法律中法律标准的缺失，进而为行政行为注入了更大的民主正当性。公众是文物保护的最终受益者，文物保护应该让公众参与。这既是政治民主建设，营造和谐社会的题中应有之义，也是参与式民主理论在文物保护领域的延伸。

除了听取公众意见外，还应完善听取专家意见方面的规定，明确专家的人员组成，保障专家的独立性和权威性，有学者指出用“德尔菲法”替代传统的专家会议法。(23)德尔菲法能发挥专家会议法的优点，即充分发挥专家的专业特长，充分交流，集思广益，互相启发，取长避短，使问题的研究更加深入。同时，还具有流程严密、信息保密、结论明确、专家独立性强等优点，避免了专家会议法中专家易被个别权威人士的意见所左右等缺点。参见闫丽：《对不可移动文物认定专家评审制度中引入德尔菲法的思考》，《遗产与保护研究》2018年第7期。除此以外，还应特别注意在文物认定中对于其所有人意见的征求环节，因为认定会对相关人的权益产生影响，所以要考虑利益相关人的意见，尤其是对非国有文物来说，即将认定的文物通常都是所有人拥有的重要的生产、生活资料，甚至某些家宅仍有人居住。如果产权人不同意将其列为不可移动文物，则要区别不同情况，妥善处理，如果文物级别较高、价值独特且数量唯一或此类不可移动文物极为稀少，可考虑通过征收补偿等方式置换产权，转移文物保护义务。如果同类文物现存数量较多，同质性较强，价值并不显著，可以适当考虑其意见而不予认定。《浙江省文物保护管理条例》即规定：“县级以上人民政府文物行政部门应当按照《文物保护法》规定的职权将本行政区域内具有相当历史、艺术、科学价值的不可移动文物，在征求所有人、使用人和相关主管部门意见后，分别确定为省级、市级和县级文物保护单位，报同级人民政府核定公布，并依法报上级人民政府备案。”(24)参见张舜玺、赵建明：《中国文物行政执法的理论、实践与对策》，北京：人民出版社，2018年，第144-145页。这种做法值得借鉴。而对于公众有意愿保护，但尚未认定为文物，即将面临拆除的建筑，可以在文物认定中设立临时认定制度。特别要增加认定决定、公告、定级、登录方面的时效性规定，以防行政部门久拖不决，行政过程应有法定期限并严格遵守，这是行政效率的一个直接要求。另外，考虑到一些紧急情况，应当增加紧急认定或暂时认定的保护程序。苏州市的做法可以效仿，其首创了“控制保护建筑”的文物保护办法，给一些暂时没有定级的古建筑制作“护身符”，挂上“控制保护建筑”的牌子，享受“准文物”的待遇。杭州市也规定任何人不得随意拆除房龄超过50年以上的老房子。(25)参见侯江、莫骄、刘厚伟：《论不可移动文物的定级与保护——以重庆市北碚区为例》，《西南农业大学学报》(社会科学版)2011年第2期。这让普查、登录和认定工作能高效衔接，进而从整体上增强了不可移动文物行政管理的效率。

4.健全不可移动文物登录制度。登录制度起源于欧洲，散布于美国，发展于日本，从其发展情况来看，在不同国家都呈现出登录范围扩大的趋势，这或许是因为随着时代发展，社会民众文化权利意识逐渐增强，文化遗产备受关注和重视的原因导致的，借鉴几个文物法制发达国家的经验，笔者认为完善我国不可移动文物登录制度，可以从以下几方面进行：首先，放宽登录条件，扩大登录范围，扩展储备库。以英国为例，其登录建筑的申报条件非常宽松，只要具备历史重要性、建筑重要性、与历史事件相关联或具有群体价值之中的任何一条即可申请。(26)朱晓明：《当代英国建筑遗产保护》，上海：同济大学出版社，2007年，第32-33页。时间上以工业革命前为原则，但也考虑工业革命以后出现的价值很高的建筑，因此，并不以时间为绝对限制。这样宽松的条件，使得登录建筑储备量很大。在美国和日本，登录文物的范围也非常广泛，美国的历史场所国家登录制度，其登录范围主要包括在美国历史、建筑、考古、工程和文化方面具有重要意义的区域、史迹、建筑、构筑物和物体。同时规定登录的文物要具有历史性和完整性，一般在50年或50年以上。(27)李春玲：《美国不可移动文物的概念与分类探析》，《中国文化遗产》2015年第2期。而日本文化遗产的登录制度设定的保护范围宽在一般只要建成在半个世纪以上，为当地民众所喜爱，或者只见于当地的建造物类型等，基本上均可被看作文化遗产。(28)周超：《日本的文化遗产指定、认定、选定与登录制度》，《学海》2018年第6期。其次，完善和细化登录的程序，使各个环节相互衔接。英国登录建筑保护的法律程序就很严密，富有可操作性。例如，对于登录建筑的分级、登录以后的保护及提前登录等程序的运用，就灵活有效地保护了登录建筑。(29)王琪，王芳：《英国登录建筑的选定与我国文物建筑指定制度的比较研究》，《新建筑》2004年第5期。在日本，登录实行的是申报备案制，主要进行形式审查，流程为申请(或推荐)——调查——咨问——答申——登录——公示，登录程序很完备，完成以后有行政部门进行专门的行政指导，进行宽泛保护，限制不多。(30)周超：《日本文化遗产保护法律制度及中日比较研究》，北京：中国社会科学出版社，2017年，第81页。