中伦律师事务所 / 周月萍 周兰萍

岁月如白驹过隙，不知不觉又是一年尾声。距国务院2017 年7 月21 日首发《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（下称“ 《PPP 条例（征求意见稿）》 ”）已三年有余。近期，笔者关注到一起社会资本以竞争性磋商方式中选，因未经招标承揽工程致使施工合同被法院认定无效的案件，引人深思。

一、PPP 项目以竞争性磋商采购，中选社会资本是否可以未经招标直接施工？

1．竞争性磋商是法定的政府采购方式之一

竞争性磋商方式，首见于财政部2014 年12 月31 日印发的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215 号）第四条：“PPP 项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购”；同日，财政部印发《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214 号），对竞争性磋商采购方式作出全面规定。在后续出台的2015 年5 月5 日《国务院办公厅转发文化部等部门〈关于做好政府向社会力量购买公共文化服务工作意见〉的通知》（国办发（2015）37 号）、《国务院关于印发〈“十三五”推进基本公共服务均等化规划〉的通知》（国发〔2017〕9 号）、《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10 号）等文件中，均将竞争性磋商列为PPP 项目采购社会资本的重要采购方式之一。而在PPP 项目实践中，竞争性磋商也是除招标之外最为常见的竞争性采购方式，有非常多的PPP 项目选择了该种采购方式。

从竞争性磋商的法律地位来看……