杜庆新

摘要：近年来，我国的基础建设的发展迅速，随着社会经济的发展和各单位用工的多元化发展，越来越多的单位正在使用外包。在用工管理中，劳务派遣和外包在一定程度上具有相似性，二者的区分缺乏明确的法律规定，在司法实践中对于劳务派遣和外包的认定也存在着一定的争议。部分企业存在外包运作不规范、假借外包之名行劳务派遣之实侵害劳动者权益的现象。与此同时，部分承包方的劳动者在与承包方发生劳动争议时，为了获得賠偿，承包方的劳动者跨越外包关系，要求发包方承担连带责任，甚至要求确认其与发包方存在事实劳动关系的情况也时有发生，对发包方的用工合规管理提出了更高的要求。

关键词：劳动关系;劳务派遣;劳务外包;替代性

引言

岗位限定与比例控制这一规制方式并非合理，替代性、辅助性岗位的定义不够清晰，10%的比例限定压抑了用工单位的需求。针对现行法律规制实施效果不佳之问题，在比较法的视野下，日本《劳务派遣法》中的对劳务派遣的使用采用期限限制之规制方式能在立法上带来启示，为进一步制度的完善研究提供参考。

1外包的概念及特征

外包是一种管理模式，其法律关系的相对方通常被称为“发包方”和“承包方”。在绝大多数情况下，法律对于发包方和承包方并没有设定限制条件，自然人、法人和非法人组织都有可能成为发包方或承包方。所以，外包并不必然导致劳动用工上的法律纠纷。但是，当发包方和承包方都是符合劳动法规定的用人单位，且实际完成外包事务的是承包方的职工（下称“劳动者”）时，发包方、承包方和劳动者便有可能产生一定的联系。本文所探讨的外包，也仅为此种情境下的外包。在劳动法的框架下，并没有关于外包的明确概念，甚至对于“外包”一词的使用，也存在“外包”“劳务外包”“服务外包”“业务外包”“人事外包”等不同表述，而这些表述的内涵和外延也并不清晰，在使用过程中也存在混用的情况。例如，在（2016）沪0109民初20450号民事判决书中，法官认为：“劳务外包，也称业务外包、服务外包等一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。”在实践中，还有将外包视为承揽的观点。例如，在（2014）石民一初字第110号民事判决书中，法官认为：“所谓业务外包关系在法律性质上是加工承揽合同关系，标的物为工作成果。”虽然外包的概念在劳动法的框架下并无定论，但无论是法官、仲裁员（本文所称“仲裁员”均特指各级劳动人事争议仲裁委员会的仲裁员）、学者还是律师，对于外包的法律特征的认识均存在较为普遍的共识。一般认为，外包的基本法律特征包括以下三点。第一，外包的当事人之间不属于劳动关系，适用的法律是《民法典》，外包的当事人之间通常不适用《劳动合同法》或《劳务派遣暂行规定》等劳动法律法规。第二，外包的标的物通常是服务或劳务，而其对价应当是针对提供的服务或劳务所收取的费用，承包方的内部管理通常不会作为计算费用的依据。第三，承包方与劳动者存在劳动关系，而发包方与劳动者并无劳动关系。这也就意味着，作为用人单位，承包方需要按照《劳动法》《劳动合同法》等法律法规的规定，履行与劳动者签订劳动合同、发放工资、缴纳社会保险等义务，同时对劳动者从事外包事务的具体事项进行自主管理。而发包方虽然可以对承包方或劳动者进行必要的监督检验，但一般认为发包方不能对承包方的劳动者进行劳动法框架下的直接管理行为。

2完善我国劳务派遣制度的措施及相关建议

2.1完善劳务派遣制度相关立法

我国目前对于劳务派遣岗位“三性”的规定比较宽泛，在实际操作中存在着诸多争议。发达国家的劳务派遣制度和岗位限制的立法相对成熟，德国和日本等将劳务派遣岗位明确要求符合“替代性”“临时性”和“季节性”等要求，并对可以进行劳务派遣的行业种类进行了正面列举和反向禁止，如禁止在港口运输业、医疗专业岗位以及建筑业的部分岗位使用劳务派遣用工。我国立法可以借鉴部分经验，对“三性”进行进一步明确的规定，可以将“辅助性”和“替代性”同样设置劳动期限，使三性的适用期限达到一致，避免企业规避“临时性”的要求而长期使用劳务派遣用工。除了完善“三性”的概括性规定以外，立法也可以以行业为划分标准，对于劳务派遣的适用范围进行明确地列举，设置劳务派遣工作岗位的正面和负面清单。考虑到部分行业的特殊性和被派遣劳动者的专业程度，立法可以严格规制劳务派遣用工进入部分行业：比如涉及到公共安全和利益的公安、医疗行业;工作条件恶劣的煤矿行业;还有利益关系复杂，违法行为频发的建筑行业。地方立法机构也可以根据各地区的实际情况设置行业目录，对劳务派遣行业适用范围进行正、反面列举，并根据劳动力市场的需求和市场经济的发展进行调整和扩充，此类修改更有利于实际的用工选择，减少企业滥用劳务派遣用工的现象。

2.2充分发挥劳动监察部门的作用

国家设立劳动监察部门，主要目的是维护劳动者的合法权益、对企业的违法行为进行限制和规范。故劳动监察部门应当充分发挥其职能，监管企业的劳务派遣用工情况，保障劳务派遣员工的权利得以实现。劳动监察部门可以采取主动审查和被动审查两种方式，及时审查企业的劳务派遣员工情况以及派遣员工的薪酬情况。如果在监察的过程中发现企业有违反劳动法的情形，就可以对违法企业进行处罚，及时纠正其行为。对于用人单位迟延缴纳社会保险金的，劳动监察部门可以要求其缴纳或者补足保险金，责令企业补缴或者追缴社会保险费。如果企业违反了对于劳务派遣员工同工同酬原则的，劳动监察部门可以责令其及时改正，要求其以正式员工的工资为标准补足派遣员工的工资。具体来说，为了保证劳动监察部门的工作效率，应当以《劳动法》和《劳动合同法》为指引，制作具体细致的工作计划并采取有效的措施对企业进行监管，明确将同工同酬问题和社会保险缴纳问题纳入监察内容，及时掌握和了解企业的劳务派遣用工情况和派遣员工的报酬情况，以达到有效的监管模式。

结语

借鉴域外相关法律制度，可以避免代价高昂的法律实验，不吸收域外之有益经验，关起门来搞实验爬行主义的方式并不可取。比较法学家将不同国家调整同一类社会关系的不同方法储藏起来让立法者结合实际情况选择。但是，对于外国法移植，还应注意不应该对法律制度、规范生搬硬套，而是思考如何将其与中国的现实状况、本土经验、需求结合，这才应该为灵活运用比较法学应有之姿态。

参考文献

[1]周国良.关于劳务派遣同工同酬与三性认定问题的思考[J].中国劳动，2012（6）：26-28.

[2]黄晋，陈颖.劳务派遣法律规制与实践背离的法社会学探究[J].昆明理工大学学报（社会科学版），2021（3）：9-17.