谭 堃

一、《刑法》第29条第2款解释的路径及其反思

(一)第29条第2款解释的通说见解及其实践困境

我国刑法传统理论通说认为《刑法》第29条第2款“被教唆的人没有犯被教唆的罪”所规定的是教唆未遂的情况，其中包括四种类型：第一，被教唆人拒绝教唆犯的教唆(失败的教唆)；第二，被教唆者虽然接受了教唆，但没有实施任何犯罪(无效的教唆)；第三，被教唆人实施了非教唆犯所教唆的犯罪；第四，教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已经有实施所教唆罪的决意。(1)参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第563-564页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第九版)，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第175页。通说观点的理论依据是所谓的教唆犯的二重性学说。尽管理论上对此种情况中，教唆犯属于犯罪预备、既遂还是未遂存在争议，但是在教唆未遂的四种情形具备可罚性这一点上却是一致的。(2)参见伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，载《法学研究》1982年第1期，第17-18页；陈兴良：《刑法学的编年史：我的法学研究之路》，法律出版社2019年版，第41页。

但是，从司法实践的状况来看，对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的理解与适用并未完全遵循上述通说见解，呈现较为混乱的局面。例如，有司法人员认为，“所谓教唆未遂的情形，既可表现为被教唆人没有实施被教唆之罪，也可以表现为被教唆人虽实施了被教唆的犯罪行为，但由于某种原因未能达到法定的后果而未达到犯罪程度等。此外，如教唆人教唆A罪，而被教唆人却实施了B罪，也可以视为‘没有犯被教唆之罪’。实践中，还有一种常会出现的情况是：教唆人教唆A罪的加重形态，而被教唆人却仅实施了A罪的基本形态，或者教唆人教唆A罪的基本形态，而被教唆人却实施了A罪的加重形态”。(3)吴学友故意伤害案，参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂(上卷)》(第二版)，北京大学出版社2018年版，第733页。依此见解，将被教唆人所实施的犯罪的具体形态与所教唆之罪不同的情况也都解释在“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的范围内，使得该规定的适用较之通说见解有进一步的扩张。又如，在吴某某、庞某某、余某某故意杀人一案中，陈某某因与被害人李某甲有矛盾，通过网络以派发死亡定单形式教唆他人故意杀人。吴某某为赚取中介费，在陈某某处接单后，以派发定单形式教唆庞某某实施故意杀人行为。庞某某为赚取中介费，在吴某某处接单后，以派发定单形式教唆余某某实施故意杀人行为。余某某为赚取中介费，在庞某某处接单后，教唆吴某乙实施故意杀人行为，并向其提供到达李某甲处的路费。最终，吴某乙未实施杀害李某甲的行为。该案判决认为被告人吴某某、庞某某、余某某已实施教唆他人进行犯罪，因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人余某某教唆他人故意杀人，被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以减轻处罚。(4)参见吴某某、庞某某、余某某故意杀人案，黑龙江省密山市人民法院(2015)密刑初字第65号刑事判决书。本案中，将三名教唆人均认定为未遂犯，而其中只有处于案件流程最后的教唆人被认定属于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情况。这一判决结果至少存在以下疑问，第一，教唆者可否由于自身教唆行为未得逞而被认定为未遂犯？第二，对与最后一名被教唆人联系在一起的教唆人适用“被教唆的人没有犯被教唆的罪”而减轻处罚，反倒比教唆之教唆者处罚还要轻，罪刑是否均衡？对此，通说显然无法提供可资借鉴的理论依据。

此外，在教唆者被认定为属于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的前提下，对教唆者如何处罚也存在态度上的差异。例如，有判决认为，教唆者实施教唆行为，被教唆者未实施任何犯罪的，教唆者的教唆行为“虽属于刑法规定禁止的行为，但情节显著轻微，其社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度，可以不认为是犯罪”。(5)参见王权业保险诈骗案，湖北省高级人民法院(2016)鄂刑抗字第2号刑事裁定书。又如，有判决指出，被教唆者没有犯所教唆的罪，但是所犯罪重于被教唆的罪的，不应适用第29条第2款的规定，因为，“被教唆人员实施了同种类但比被教唆犯罪更严重的不同种罪行，该实行过限的犯罪即便不应由教唆犯全部担责，但也不应适用刑法第二十九条第二款‘如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。’，否则就违背了刑法罪刑相适应的基本原则”。(6)参见陈绪久故意伤害案，福建省福州市中级人民法院(2018)闽01刑终字第543号刑事裁定书。

上述司法实践中存在的种种不同见解表明，司法人员对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的理解中，既包括教唆行为未得逞的情形，又包括被教唆者实行犯罪未得逞的情况；既有认为教唆者不构成犯罪的观点，也有为了对教唆者进行重处罚而主张不应适用第29条第2款的见解。尽管我国司法实践与传统通说理论在见解上存在差异，但其思考路径是相同的，即都没有在共犯从属性与独立性的基本立场上展开讨论，以至于在理解与适用“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的规定时，未能形成以基本立场为出发点的解释路径，相应地，在结论上也难免存在矛盾之处，因此亟待理论上的体系化构建为该款的适用提供统一的标准。

(二)共犯从属性说与第29条第2款解释路径的新进展

不同的是，近年来的理论探讨无论是在思考路径上还是在解释内容上都与传统通说理论存在差异：在思考路径上，基于教唆犯性质的某一基本立场，对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”所涉及的情况进行体系化解释与处理的方法渐成主流；在此思考路径的影响之下，传统通说中所列举的四种类型因为与不同的基本立场结合在一起，是否被认定为属于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”也就存在范围上的差异。基于这些原因，近来在刑法理论上对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之规定解释的争议重新燃起，特别是在如何处理该规定与共犯从属性之间的关系问题上更是莫衷一是，使其成为了“一个检验共犯理论的试金石”。(7)同前注〔2〕，陈兴良书，第27页。

在实行从属性的问题上，主张正犯未着手实行，狭义的共犯就不具备可罚性的共犯从属性说已经处于无可争议的通说地位。基于共犯从属性说一般认为教唆未遂的情况下，由于被教唆人并未着手实行犯罪，因而是不可罚的。那么，在坚持共犯从属性说的前提下，如何解释被认为是处罚教唆未遂之立法规范根据的第29条第2款的规定呢？显然，上述对该款解释的通说观点中所列举的类型存在被教唆者尚未着手实行犯罪即可处罚教唆犯的情形，因而与共犯从属性说存在价值立场上的冲突。基于此，第29条第2款规定的解释路径已经成为检验我国《刑法》共同犯罪规定能否以共犯从属性说作为其教义学架构基本立场的关键。

否认我国刑法应当采取共犯从属性说的刘明祥教授认为，我国刑法采取的是单一制犯罪参与体系而不是区分制的犯罪参与体系，在单一制的犯罪参与体系之下应当采取共犯独立性说。他认为《刑法》第29条第2款应当解释为被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪，具体包括四种情形：①教唆犯已实施教唆行为但教唆信息(或内容)还未传达到被教唆的人；②被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；③被教唆的人接受教唆，但还未为犯罪做准备；④被教唆的人接受教唆，但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思实施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。(8)参见刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，载《法学研究》2011年第1期，第139-149页。但是应当指出，共犯从属性作为处理本质上存在差异的正犯与共犯之间关系的理论，原本就应该是区分制的犯罪参与体系中才存在的问题。单一制的犯罪参与体系之下，所有参与人在本质上都被规范评价为正犯，自然无所谓谁“从属于”谁的问题。既然没有探讨共犯从属性的必要，也就无所谓采取与共犯从属性说相对立的共犯独立性说的问题，也即根本无所谓谁“独立于”谁。因此，与刘明祥教授的观点之争，尽管针对的是第29条第2款的解释，但本质上并不牵涉共犯从属性说与共犯独立性说的立场问题，而是关于我国刑法在犯罪参与体系上到底是采区分制还是单一制的分歧。

在区分制的犯罪参与体系之下，第29条第2款的规定成为了在理论上确立共犯从属性说的首要规范解释障碍。陈兴良教授指出，“我国刑法第29条第2款明文规定处罚教唆犯的未遂犯，即没有正犯的共犯，因而不存在实行从属性。换言之，从我国刑法第29条第2款规定不得不得出我国刑法采共犯独立性说的结论”。(9)陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第652页。但是，从客观主义刑法的立场出发，唯有被刑法分则类型化了的实行行为才是对法益能够造成现实、紧迫危险的行为。由于正犯未遂在实行着手时才获得可罚性，故作为刑罚扩张事由而从属于正犯的教唆犯、帮助犯此时才能够从正犯那里连带有对法益侵害的违法性。正犯尚且未进入实行阶段，还没有对法益造成现实、紧迫的危险，则教唆犯需要从属于正犯才能获得的那一部分违法性就不存在，因而难以认为此种情况下其具有可罚性。上述王权业保险诈骗案中，司法人员认为被教唆者未着手实行犯罪，教唆者属于“情节显著轻微，其社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度”。从共犯从属性说的角度来看，正是因为正犯未着手实行，教唆行为尚未通过参与正犯行为对法益造成现实、紧迫的危险，所以，才得出了教唆行为不可罚的结论。

所以，我国刑法理论与德日刑法理论在实行从属性上的主流见解是相一致的，绝大多数学者认为共犯从属性说是法治国刑法的基本要求，在客观主义刑法的立场上真正主张共犯独立性说的观点并不多见。基于此种理论倾向，为了给共犯从属性说提供立法上的规范根据，当前我国刑法理论对第29条第2款解释所采取的新路径是，以共犯从属性说的基本立场为依归，力图将正犯尚未着手实行就处罚教唆犯的情况排除在该款的适用范围之外。例如，主张坚持共犯从属性说的张明楷教授认为，第29条第2款的基本含义是，“如果被教唆的人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因未得逞(未遂)或者自动放弃或有效地防止结果发生(中止)，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”。(10)张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社2016年版，第412页。也即将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”中的“罪”解释为已经达到既遂的犯罪，进而将教唆未遂的处罚限制在正犯已经着手实行犯罪但最终未达既遂的范围内。此种解释立场得到了学界其他学者的认同和响应。(11)参见周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研究》2013年第4期，第192页；黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016年版，第297页等。

此外，也有学者从明确界定我国《刑法》规定的教唆犯只具有实行从属性，而不具有独立性以及二重性的意图出发，将第29条第1款的规定理解为狭义的教唆犯，至于第29条第2款中的“教唆犯”则并不是通常所说的教唆犯(狭义教唆犯)，规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯。(12)参见何庆仁：《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，载《法学研究》2004年第5期，第56页。此种解释的路径与前一种解释路径的基本立场是一致的，都坚持共犯从属性说的基本立场，只是在消除该立场的规范解释性障碍的具体方式上与前者存在差别。即不再将第29条第2款理解为《刑法》对教唆犯的规定，而将其作为了间接正犯的规范性根据。此种解释路径将根本上否定我国《刑法》对教唆未遂存在明文规定。

(三)基于共犯从属性说立场之解释路径的反思

基于共犯从属性说的立场，探索解释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的新路径，为实现规范适用的统一性提供了可能，也为我国刑法共犯论上确立共犯从属性说提供了契机。笔者亦采共犯从属性说的基本立场，但是不得不指出这种解释路径在解释结论上仍然存在诸多疑问。

首先，将教唆未遂中的“未遂”理解为正犯的犯罪未得逞并不妥当。基于共犯从属性说，教唆未遂的情况下由于正犯未着手实行犯罪因而并不可罚。与此不同，上述解释路径基于共犯从属性说的立场，认为第29条第2款规定的是教唆未遂，只是此处的教唆未遂仅限于正犯已经着手实行犯罪但最终未达既遂的情况。鉴于两种观点对教唆未遂的界定不同，有必要首先明确教唆未遂中“未遂”的指向到底为何。也即，从“未遂”的用语附着于“教唆”这一点来看，教唆犯的成立应该存在某种“未得逞”的因素，只是需要明确是谁的犯罪“未得逞”。从我国通说理论对教唆未遂四种情况的列举来看，都是教唆行为实施完毕之后，未能达到教唆行为本身所期实现的目标，因而是教唆行为本身的“未遂”，并不是指正犯的犯罪未遂时所成立的教唆犯的情形。笔者认为，此种理解符合教唆未遂的本意。因为，从教唆犯的角度出发，正犯着手实行后止于未遂的情况下，教唆行为事实上已经实施完毕，不应当将其作为教唆行为自身“未得逞”的教唆未遂的情况来对待，否则将与其他教唆未遂的类型发生混淆。“虽然不承认共犯的未遂，相反，也不能等到正犯既遂时才论及共犯的既遂。即，在正犯实行着手的阶段就应当肯定共犯的既遂。而即便正犯终于未遂，共犯成立诸如杀人罪的教唆犯”。(13)[日]齐藤信宰：《刑法講義(総論)》(第三版)，成文堂1991年版，第452页。所以，“基于从属性说，如果正犯着手实行，共犯行为就完成了。因此，在这个阶段共犯就已经‘既遂’了”。(14)[日]山中敬一：《刑法総論》(第3版)，成文堂2015年版，第843页。总之，将教唆未遂解释为正犯犯罪未遂时所成立的教唆犯的情形并不妥当，教唆未遂应当是指教唆行为自身未得逞的情况。另一方面，教唆未遂中的“未遂”也并不是《刑法》第23条所规定的未遂。由于《刑法》第23条中“已经着手实行犯罪”的规定将未遂犯限于正犯的范围，因此，在教唆犯中使用“未遂”一词用于指代教唆行为自身未得逞的情形，本来就不妥当。所以，如上述吴某某、庞某某、余某某故意杀人案中，吴某某、庞某某、余某某实施教唆行为而未引起正犯行为，也即将教唆行为自身未得逞的情形作为所教唆之罪的犯罪未遂，比照既遂犯减轻处罚的见解并不符合《刑法》第23条的规定。“未遂”一词在教唆犯中的不当使用也许正是理论上存在将教唆未遂中的“未遂”解释为正犯未遂见解的原因。

其次，难以解释正犯犯罪未遂时教唆犯“从轻或者减轻处罚”的依据。第29条第2款前半段规定“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”的行为表现，后半段规定“对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”的科刑原则，两者在理论解释的结论上应当前后协调一致。教唆犯中教唆者实施教唆行为使被教唆者产生犯罪意图，教唆行为在自身不法的侧面已经具备了可罚性的条件。至于正犯在该犯罪意图支配之下最终能否完成犯罪，教唆犯在行为时并不能完全掌控。因此，正犯意图本身就属于广义的共犯结果之一，(15)参见[日]高桥则夫：《共犯体系と共犯理論》，成文堂1988年版，第188页。在教唆犯中应当进行评价。正犯行为所导致的法益侵害结果是共犯处罚根据上共犯不法连带于正犯不法的部分。德国学者吕德森(Lüderssen)指出“惹起说见解的结论是，共犯者对自身的不法与责任承担罪责”。(16)[日]丰田兼彦：《必要的共犯についての一考察(1)》，载《立命館法学》1999年第1期，第185页。因此，教唆犯自身的不法要素是其可罚性的积极性要素，而从属于正犯法益侵害结果的不法则是在消极意义上限制共犯处罚范围的要素。根据混合惹起说的共犯处罚根据立场，正犯不法的部分也是共犯不法的组成，应当在对共犯处罚中予以体现。如果第29条第2款规定的是“应当”从轻或者减轻处罚，尚可以认为教唆犯是由于正犯未遂而缺少连带于正犯结果的不法，必须从宽处罚。但是，第29条第2款恰恰规定的是“可以”从轻或减轻处罚，而不是“应当”，由此，即便是正犯未遂而未产生正犯结果不法的情况下，教唆犯的处罚轻重仍然可能与正犯既遂时相同。由此可见，第29条第2款中教唆犯自身不法要素才是对其从轻或者减轻处罚的实质根据，并不是上述解释路径中的正犯结果未遂。此外，正犯未遂的处罚，依照《刑法》第23条的规定是“比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，那么在正犯未遂的情况下，依照第29条第2款的规定，教唆犯处罚时所应比照的对象就不甚明确。

再次，此种解释路径不利于维护诸多理论概念的原有界限。将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”界定为教唆未遂，且将其仅仅解释为正犯已经着手实行犯罪但最终止于未遂的情况，将原本不属于教唆未遂的情况纳入此概念中，改变了教唆未遂的内涵，也使得教唆未遂与未遂教唆在概念上产生混淆。另一方面，将第29条第2款解释为“以教唆的行为方式实施的间接正犯”，又将使得原本存在界限争议的教唆犯与间接正犯之间的关系变得更为复杂。

基于此，笔者倾向于维持教唆未遂概念的本意，将《刑法》第29条第1款所规定的“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”中的“犯罪”“共同犯罪”理解为既包括正犯既遂的犯罪，也包括正犯未遂的犯罪。也即，即便正犯犯罪未达既遂，教唆犯仍然应当按照其在该未遂犯罪中所起的作用处罚。如此，就为教唆犯不法的内容划定了正犯犯罪既遂或者未遂的外部边界，为共犯违法连带于正犯提供了规范的根据。进而，教唆未遂中的“未遂”也可以保持其原本的理论蕴含，即教唆行为未达教唆之目的，被教唆者未着手实行犯罪的情况，如此可以避免理论上概念使用的混乱。而依照共犯从属性说，教唆未遂应当都在刑法处罚范围之外，不存在上述学者所主张的可罚的教唆未遂的情况。

如上所述，理论上之所以在解释第29条第2款时以实行从属性为切入点，原因就在于实行从属性问题上的共犯从属性说是现今刑法理论普遍认可的基本立场，将传统理论解释结论上存在的与共犯从属性说不一致的规范解释障碍予以排除，也就为该说的理论证成找到了实定法上的规范根据。但是，需要反思的是，第29条第2款是否一定就是共犯从属性说的规范解释障碍呢？第29条第2款是否只是共犯论上的其他问题的规范根据，而该问题本质上并不与共犯从属性说相矛盾呢？上述疑问皆产生于将第29条第2款的解释限定于实行从属性的范围，只关注其与共犯从属性说之间的契合性，却忽视了以共犯从属性中其他层次的从属性来解决问题的可能。结果，限于实行从属性的路径解释第29条第2款，不仅持共犯从属性说的学者难以自圆其说，也难免在体系的共犯论上产生新的解释难题。本文正是试图着眼于探寻实行从属性之外的解释路径，对第29条第2款重新作出恰当的解释。

二、第29条第2款解释的罪名从属性路径之提倡

(一)共犯从属性的射程与罪名从属性

传统理论上认为，罪名从属性是以犯罪共同说与行为共同说的对立形式在共同正犯的成立范围上展开的讨论。因此罪名从属性被认为并不在体现正犯与共犯关系的共犯从属性射程之内。例如，日本学者团藤重光认为，共犯从属性存在有无及程度的问题。围绕共犯从属性有无的问题形成了共犯独立性说与共犯从属性说的对立。在共犯从属性说的前提之下，有进一步探讨共犯从属性程度的必要，进而形成了极端从属性说、限制从属性说、最小从属性说的对立。(17)参见[日]团藤重光：《刑法綱要総論》(第三版)，创文社1990年版，第375页、第384页。其所主张的共犯从属性的内容并不包括罪名从属性。对立的观点则认为，从属性的问题分为实行从属性、要素从属性和罪名从属性，三者是不同层次的个别的问题。实行从属性是成立共犯是否以正犯实行行为的现实存在为必要的问题，形成了共犯独立性说与共犯从属性说的对立。极端从属性说、限制从属性说和最小从属性说是关于要素从属性的争论。而罪名从属性是共犯是否适用与正犯相同罪名的问题。(18)参见[日]平野龙一：《刑法総論Ⅱ》，有斐阁1975年版，第345-346页。

理论上关于罪名从属性是否在共犯从属性射程之内的争议，实际上源于共同正犯的本质与罪名从属性在概念上的混同。主张共同正犯的本质就是指共犯罪名从属性的观点认为，两者本属相同的问题。(19)参见[日]平野龙一：《責任共犯論と因果共犯論》，载《法学教室》1980年第2期，第49-50页。或者说，共同正犯与狭义的共犯在罪名从属性的问题性上是同质的。(20)参见同前注〔14〕，山中敬一书，第851页。因此，“若自从属性观点来观察犯罪共同说与行为共同说间之对立，则将出现所谓罪名从属性之问题”。(21)[日]川端博：《刑法总论》，余振华、甘添贵监译，(台湾地区)元照出版有限公司2008年版，第325页。基于此，在共同正犯中也存在罪名从属性，而在狭义的共犯中也需要在犯罪共同说与行为共同说之间进行立场的抉择。此种观点一般以“共犯本质”来指代犯罪共同说与行为共同说的对立，从广义的共犯概念出发阐述数行为人所构成的罪名是否一致的问题。

相反，区分共同正犯的本质与狭义的共犯本质的观点则认为，在共同正犯的本质上形成的是犯罪共同说与行为共同说的对立；而共犯本质上所形成的共犯独立性说与共犯从属性说的对立中才探讨狭义共犯的罪名是否从属于正犯的罪名从属性。(22)参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第6版)，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第290-292页。否定罪名从属性在共犯从属性的射程之内的观点认为，“共同正犯本质上是正犯，有关罪名从属性问题，即关于犯罪共同说与行为共同说的对立，实质上是关于共同正犯本质的争论。共同正犯不应包括在共犯从属性中‘共犯’的概念之内，因此，有关共犯从属性理论的内涵问题，无需讨论罪名从属性的问题。也即罪名从属性涉及的犯罪共同说与行为共同说超出了狭义共犯的范围，不在共犯从属性理论的射程之内”。(23)李洁、谭堃：《论共犯从属性理论的内涵》，载《国家检察官学院学报》2011年第1期，第104页。相同的观点参见张开骏：《共犯从属性理论的体系建构》，载《清华法学》2013年第6期，第154页。该观点的出发点是将罪名从属性视为共同正犯的本质。那么，若采共同正犯的本质区隔于狭义共犯的罪名从属性，罪名从属性是否处于共犯从属性的射程之内呢？以及在此立场之下，罪名从属性既然不是以行为共同说或者犯罪共同说为基本内容，其又具有何种特定含义呢？

由此可见，罪名从属性是否处于共犯从属性的射程之内的理论争议，本质上源于如何理解所谓的共犯本质中“共犯”的概念范围，进而如何处理关于共犯本质的探讨与罪名从属性之间关系的问题。因此，需要在厘清共犯本质与罪名从属性两者关系的基础上，才能进一步判断罪名从属性是否应当在共犯从属性的射程之内。

理论上关于共犯本质的探讨，在所指“共犯”的范围上存在较大分歧。一种观点认为，此处的“共犯”仅限于共同正犯，共犯的本质并不探讨狭义共犯的问题。因为共同正犯是正犯的一种，与作为狭义共犯的教唆犯、帮助犯具有本质的区别，(24)参见[日]木村龟二：《刑法総論》(增补版)，阿部纯二增补，有斐阁1978年版，第404页。不能认为两者之间存在相同的本质。所以，“共犯的本质基本上是共同正犯的问题”。(25)同前注〔10〕，张明楷书，第393页。另一种观点则认为，“共犯”是指包括共同正犯、教唆犯、帮助犯在内的广义的共犯，(26)参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第63页。犯罪共同说与行为共同说的对立，“虽然以共同正犯的讨论为中心，但是，应当理解为所有广义共犯的问题。犯罪共同说与行为共同说的对立，是共犯为何就他人行为引起的结果承担罪责的问题，即是包括教唆犯、帮助犯在内的所有共犯共通的处罚根据问题，是关于所谓的‘共犯的共犯性’(共犯的本质)的对立”。(27)[日]内藤谦：《刑法講義総論(下)Ⅱ》，有斐阁2002年版，第1358页。鉴于此，犯罪共同说与行为共同说的争议，是关于复数共同者的共同行为在同一构成要件内(或者至少在构成要件重合的范围内)，是否可以成立共同犯罪的问题，并不是共同正犯的固有问题。(28)参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第16页；秦雪娜：《共犯从属性研究》，中国法制出版社2020年版，第22页。

笔者认为，共犯本质中的“共犯”仅指共同正犯，犯罪共同说与行为共同说是关于共同正犯成立范围的争议，因此，以共同正犯的本质来指称更为贴切。而罪名从属性与共同正犯的本质不同，是狭义的共犯与正犯之间就所成立的罪名范围应当具备何种关系的探讨，本质上是关于狭义的共犯与正犯关系的问题，应当处于共犯从属性的射程之内。这是因为：第一，所谓犯罪共同说与行为共同说的对立，是关于共同正犯成立范围的探讨，正犯者之间无所谓谁“从属”于谁。而罪名从属性是在实行从属性已经具备，教唆犯、帮助犯得以成立的前提下探讨构成的是何种罪名的教唆犯、帮助犯。尽管在客观效果上，共同正犯与狭义的共犯在相应的立场之下得出的结论都是能否就相同的罪名构成共同犯罪。但是，仅仅因为采行为共同说会得出不同的罪名也可以成立共同正犯就认为其与罪名独立性是本质相同的问题，又将犯罪共同说等同于罪名从属性，实际上忽视了共同正犯本质问题与罪名从属性问题的质的差异。共同正犯中无所谓罪名的从属，只是不同罪名之间能否成立共同正犯的问题。对共同正犯中任何一方都不会为了成立共同正犯而放弃对其行为性质在刑法上的正确评价。

第二，狭义的共犯并无所谓的“共同”。犯罪共同说与行为共同说的对立，核心的争议是以何为“共同”的内容。共同正犯成立与否的判断中，采犯罪共同说还是行为共同说，所要判断的具体内容在于数行为人是否实施了特定犯罪构成要件的行为，即实行行为。以及分别实施了数个不同犯罪的实行行为的情况下是否可以认定共同正犯的成立。所以，犯罪共同说与行为共同说的对立，本质上是关于何种实行行为之共同可以成立共同正犯的争议。而区分制犯罪参与体系之下，教唆、帮助行为并不是实行行为，不存在判断与正犯“共同”的具体内容。如果放弃“共同”内容上的实行行为性判断，则与主观主义的行为共同说以前构成要件之行为的共同为判断内容的观点无异，(29)主观主义的行为共同说认为，共同犯罪是数人实施共同的行为，而不是实施特定的犯罪。也即在行为上只要有前构成要件的行为的共同性就可以成立共同犯罪。例如牧野英一认为，“将犯罪理解为恶性的表现时，就不能认为共犯是数人共同实施一个犯罪；从主观上理解犯罪时，认为共犯是因为数人有共同的行为而遂行其罪，才是妥当的。基于这种考虑，应当先预定共同的事实，然后以此为根据讨论犯罪的成立。对于共同的事实，应当与犯罪事实的法律上的构成相分离来考虑，即共同关系既可能跨越数个犯罪事实而成立，也可能只就一个犯罪事实中的一部分而成立”。([日]牧野英一：《改訂日本刑法》，有斐阁1932年版，第361页。)不能得到赞同。

第三，在广义的共犯概念之下探讨共犯本质，认为在行为人何以为他人行为所导致的结果承担责任这一点上共同正犯与狭义的共犯之间没有本质区别的观点，是只注重行为的结果惹起，而无视行为规范评价的单纯因果性的思考，对正犯与共犯的区分以及共犯成立范围的限定并无实益。这是因为，“罪名从属性的问题是构成要件适用的问题，正如违法的法益侵害并非都该当构成要件，仅从因果共犯论出发难以在罪名从属性问题上得出答案”。(30)[日]佐伯仁志：《共犯論(1)》，载《法学教室》2006年第2期，第50页。例如，甲教唆乙盗窃，乙在甲的教唆之下形成犯罪决意，但却实施了抢劫。从乙犯罪决意形成的角度来看，甲也是间接引起抢劫法益侵害结果的行为，到底构成盗窃罪的教唆犯还是抢劫罪的教唆犯，单纯从结果惹起的因果性上进行考察，恐怕难以得出妥当的结论。

第四，犯罪共同说与行为共同说的基本立场在共同正犯与狭义共犯的各自范围内并非必然一致。即理论上存在在共同正犯的成立范围上采行为共同说，而在狭义的共犯中却坚持罪名从属性立场的观点。(31)参见同前注〔14〕，山中敬一书，第851页。将关于犯罪共同说与行为共同说的探讨等同于罪名从属性，则从广义的共犯的角度，在共犯者罪名是否一致的问题上应当采取一致的立场，否则有损理论体系的自洽性。但是，如果在共同正犯中采行为共同说，认为数行为人可以就共同实施的分别符合数个构成要件的行为成立共同正犯，进而在狭义的共犯中也应当完全坚持罪名独立性，则在实际问题的解决上会存在一些问题。因为，狭义的共犯毕竟是从属于正犯而成立的，在甲教唆乙盗窃，乙却实施了故意杀人的行为，即便坚持罪名独立性，仅仅教唆盗窃的甲是否仍然要成立盗窃罪的教唆犯，恐怕仍然存在问题。甲对乙的故意杀人行为所导致的法益侵害结果连间接的因果贡献都不存在，处罚甲的教唆行为完全脱离了法益侵害危险的判断，成为对教唆者之行为人危险性的处罚，是主观主义刑法的体现。

综上所述，犯罪共同说与行为共同说的对立是关于共同正犯本质的探讨，其与狭义的共犯的罪名从属性不能等同视之，两者是分属共同正犯与狭义的共犯的性质截然不同的范畴。作为专门探讨狭义的共犯的罪名是否从属于正犯罪名的罪名从属性，本质上是处理狭义的共犯与正犯之间关系的问题，应当处于共犯从属性的射程之内。或者说，在狭义的共犯中也需要探讨罪名是否从属于正犯，与正犯适用相同罪名定罪的问题。如此，为在共同正犯与狭义的共犯中采取不同的立场提供的契机，也为《刑法》第29条第2款之罪名从属性的解释路径提供了可能。

(二)罪名从属性与第29条第2款的限缩解释

1.罪名从属性之否定

在厘清共同正犯本质与罪名从属性之间关系的基础上，需要进一步探讨狭义的共犯中罪名从属性肯定与否的问题。为了在具体问题上得出妥当的解释论结论，狭义的共犯所适用的罪名必须从属于正犯的立场开始松动。

第一，是在实行过限的场合。当正犯实施了与教唆内容不一致的犯罪时，就存在教唆犯如何定罪的问题。以往日本刑法中为了贯彻罪名的从属性，在实行过限的情况下也将狭义的共犯定以正犯之罪。同时根据《日本刑法典》第38条第2款的规定，“实施了本应属于重罪的行为却在行为时不知该重罪的事实的，不得以该重罪处断”，进而以轻罪之法定刑量刑。尽管在量刑上尚属均衡，但是却存在罪名与科刑相分离的问题，因而为多数学者所不采。所以，现在德日刑法学界的多数见解认为，正犯实行过限时，教唆犯仅在其所能认识的限度内承担责任。“倘若实施主行为时明显偏离了教唆故意，则应认定主行为人的过限，这种过限不能再归属到教唆者身上”。(32)[德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》(第六版)，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第443页。例如，教唆者教唆他人实施盗窃，被教唆者却实施了抢劫。在教唆者只有教唆他人实施盗窃的客观行为与主观故意的情况下，要求教唆犯与正犯以相同的抢劫罪定罪处罚，结论上有失公正。

第二，是在承继的共犯的场合，狭义的共犯与正犯者之间也存在适用不同的罪名的可能性。例如，帮助者在正犯已经实施抢劫罪的伤害行为导致被害人死亡的情况下介入正犯犯罪的过程，帮助正犯取得被害人财物的情况。由于被害人的死亡结果发生于帮助者参与犯罪之前，帮助行为与死亡结果之间并不存在因果关系，不能认为帮助者的行为引起了死亡结果的发生，因而也不能由其承担该部分结果的责任。此种情况，正犯者虽然应当论以抢劫罪，但是帮助者仅能构成盗窃罪的帮助犯，在适用罪名上与正犯不同。

我国理论上就不同的罪名之间能否成立共同正犯的探讨较多，狭义的共犯在罪名上从属于正犯似乎是不言自明的。但是，由于狭义的共犯将犯罪的实行委托于他人，自己对犯罪的实现并不具有因果经过的支配力，所以狭义的共犯的认识与正犯所实现的事实之间产生不一致的危险性是很大的。(33)参见[日]西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2011年版，第311页。近年来，我国刑法理论与司法实践中采取否定狭义的共犯的罪名必须从属于正犯的观点开始显现。例如，有学者认为，“共同正犯之间，共犯与正犯之间，罪名不一致的范围都是比较宽的”。(34)同前注〔28〕，秦雪娜书，第228页。我国司法实践中，也肯定正犯与狭义的共犯在适用罪名上的不一致性。具体到教唆犯，采取的是“被教唆人实施的行为超出教唆范围的，教唆者对超出部分不负刑事责任”的立场，进而使得教唆犯适用的罪名不同于正犯。(35)参见同前注〔3〕，陈兴良、张军、胡云腾书，第723页、第733页。分别涉及《刑事审判参考》第200号、第409号案例。例如，在吴学友故意伤害案中，吴学友雇请胡围围、方彬欲重伤李汉德，并带领胡围围、方彬指认李汉德并告之李汉德回家的必经路线。2001年1月12日晚，胡围围、方彬等人携带钢管在李汉德回家的路上守候。晚10时许，李汉德骑自行车路过，胡、方等人即持凶器上前殴打李汉德，把李汉德连人带车打翻在路边田地里，并从李身上劫走人民币580元。鉴于吴学友仅教唆实施伤害行为，超出教唆范围的抢劫行为不能由其承担刑事责任，最终认定吴学友仅构成故意伤害罪的教唆犯。(36)参见最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：《中国刑事审判指导案例》(第1卷)，法律出版社2017年版，第119页。

笔者认同上述我国理论与实践中否定狭义的共犯适用的罪名必须从属于正犯的基本观点，即主张否定罪名从属性。这主要是因为：首先，共同犯罪是各参与人以自己所为之行为与其他参与人之间形成相互补充、相互利用的共同关系，进而实现犯罪的犯罪形态。如若要形成此种共同关系以实现犯罪，无需各参与人在同一罪名的主观与客观要件上达到完全一致程度的关联性。不同罪名之下各参与人的主观与客观方面之间亦能在事实上形成相互补充、相互利用的共同关系，进而共同地实现犯罪。此种情况也就会存在复数参与人之间如何进行结果归责的问题，因此需要在刑法上将其评价为共同犯罪。总之，从共同犯罪的本质属性来看，狭义的共犯在罪名上从属于正犯本无必要。其次，由于教唆、帮助仅限于故意，因此，以教唆、帮助之故意参与犯罪时，应当以教唆者、帮助者所能够认识的事实作为故意归责的基础。正犯以超出教唆、帮助之故意所能够认识的事实而实现犯罪的部分，不具备故意非难的正当性基础，自然不在教唆者、帮助者的责任范围之内。由此，教唆犯、帮助犯依据自身主观上的故意内容承担相应的责任，由于与正犯承担责任的范围不同，在适用罪名上就会存在差异。再次，狭义的共犯并不仅仅是因为参与到正犯的法益侵害行为中而受到处罚，狭义的共犯有区别于正犯的行为规范违反性，其完全是以自己的行为对法益产生侵害。在以不同的行为方式对法益产生侵害这一点上狭义的共犯存在独立于正犯的不法内容。由于狭义的共犯行为在刑法评价上区别于正犯行为，其违法性也就不可能通过正犯行为规范违反与否进行判断，进入法秩序评价范围的，是狭义的共犯自身行为的违法性。狭义的共犯正是基于自身行为的违法性在刑法上接受评价，因此无需在适用罪名上从属于正犯。综上所述，应当原则性地否定狭义的共犯对正犯罪名的从属性。

坚持罪名从属性的学者指出，否定罪名从属性之观点“无视共犯行为类型性的要求，使共犯的成立范围不受限定，在肯定因果关系时承认共犯的成立。这种见解被称为扩张的共犯论。共犯的概念(例如日本刑法第61条的‘教唆’)也有作为语词的制约；同时，共犯还应有行为类型的界限，不是将所有以犯罪意图惹起的所有犯罪结果的情况都直接认定为成立共犯。共犯的罪名从属性是为了限制共犯处罚范围的无限扩大而应当被要求的”。(37)[日]井田良：《刑法総論の理論構造》，成文堂2005年版，第302-303页。问题在于，狭义的共犯的行为类型性是否有必要由正犯的构成要件来实现呢？在正犯的行为规范之外，刑法总则的规定中赋予了狭义的共犯自身固有的行为规范。刑法总则尽管无法对狭义的共犯的行为类型具体化到刑法分则正犯的行为类型的程度，但这并不代表着狭义的共犯的行为类型完全不存在，而需要通过其所教唆、帮助的正犯的构成要件来赋予其行为类型性。狭义的共犯同样需要探讨其自身的构成要件该当性，这也是所谓的“修正的构成要件”所要达到的目的。因此，认为否定狭义的共犯的罪名从属性会由于使其丧失行为类型性而不当地扩大处罚范围的见解并不能成立。

2.第29条第2款的限缩解释路径

在否定罪名从属性的立场之下，第29条第2款的解释就具备了罪名从属性的新路径。也即，第29条第2款的规定并未否定实行从属性，其仅仅是对教唆犯所适用的罪名应当从属于正犯罪名的罪名从属性的否定。既然在共犯违法的相对性上认为，狭义的共犯的罪名并不必然从属于正犯，也即否定罪名从属性，则《刑法》第29条第2款所规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”应当仅仅指被教唆人实施了非教唆犯所教唆的犯罪。例如，甲教唆乙实施盗窃罪，乙实际上实施的是抢劫。在此情况下，被教唆人没有犯教唆者所教唆之罪，适用该款规定，对教唆犯可以从轻或者减轻处罚。也即，依照罪名从属性之否定，将第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”限于传统通说解释中的第三种类型——“被教唆人实施了非教唆犯所教唆的犯罪”。将其他三种类型以与共犯从属性说相矛盾为由而得出不可罚的结论，进而排除在第29条第2款的适用范围之外。从否定罪名从属性的角度限缩解释第29条第2款，较之其他解释路径更具理论优势，主要体现在以下几个方面：

第一，不论是从解释方法还是从解释结论上都可以最大限度地兼顾传统通说理论。首先，传统通说的见解之所以值得提倡，主要是因为其对第29条第2款的解释是基于字面含义的解释，而将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆人已经着手实行犯罪但没有既遂”却不是字面含义的解释。在按照字面含义可以对第29条第2款作出合理解释，没有必要采取论理的解释。(38)赞同通说字面含义解释之方法的观点，参见刘明祥：《再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——与周光权教授商榷》，载《法学》2014年第12期，第116-117页。其次，传统通说理论即便不从共犯从属性说出发，也存在限缩解释排除一些处罚类型的可能与必要。例如，传统通说理论将“教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已经有实施所教唆罪的决意”也包括在第29条第2款的适用范围内，突破了教唆犯概念的外延。因为，依照教唆犯是使他人产生犯罪决意的概念来看，此种情况本身就不符合教唆犯的特征，“被教唆者必须是原来没有犯罪意思的人”，(39)周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第346页。所以理应将此种情况排除在教唆犯的规范适用范围之外。由此可见，对第29条第2款采取文义基础上的限缩解释方法更契合对该款解释的传统思维，因而更容易为理论与实践所接受。再次，传统通说关于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的类型中本来就包括“被教唆人实施了非教唆犯所教唆的犯罪”的情况，因此，该种解释进路仅仅是以共犯从属性说为根据对传统通说的解释结论进行了必要的限制，将被教唆者未着手实施实行行为的失败的教唆和无效的教唆排除在了处罚范围之外。这种限缩解释路径在价值上坚持共犯从属性说的前提下维持了我国共同犯罪理论的一贯性，最大限度地保障了刑法的安定性。

第二，维持了教唆未遂的概念内涵，避免了不必要的概念争议。将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为正犯着手实行后犯罪未达既遂，认为是对教唆未遂的处罚做出了符合共犯从属性说的解释。但是，所谓教唆未遂即是指教唆者实施教唆行为后，被教唆者未着手实行犯罪，依照共犯从属性说教唆未遂都属于不可罚的范围。如本文前述观点，教唆未遂中的“未遂”是指教唆行为未产生正犯着手实行的效果，是指教唆行为自身“未得逞”而不是指正犯着手实行后犯罪未得逞的情况。将教唆未遂解释为正犯犯罪未遂时所成立的教唆犯的情形，破环了教唆未遂原有的概念内涵，反而导致无谓的概念混淆。另一方面，教唆犯的场合并不是正犯未遂，教唆犯也必然成立未遂。(40)与上述预备犯的共犯的情况类似，《刑法》第23条关于犯罪未遂的规定同样仅针对正犯而言。认为正犯未遂，共犯亦构成未遂的观点，将该条款适用于并不在其规制范围之内的对象，同样违反罪刑法定原则。并且，从共犯违法相对性的角度，共犯是否完成犯罪而对法益产生侵害危险，同样需要结合共犯自身要素判断，并不是正犯未遂，共犯行为也被认为未完成。基于共犯从属性说，如果正犯在教唆犯的教唆之下产生犯罪决意进而实行着手的话，教唆犯通过教唆行为欲达到的目标就实现了。因此，在正犯着手实行的阶段应当认为教唆犯已经“既遂”，而不是教唆未遂。

第三，为“被教唆人实施了非教唆犯所教唆的犯罪”的处罚提供了规范根据。将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为正犯着手实行后犯罪未达既遂的观点，虽然解决了第29条第2款解释中与共犯从属性说相抵触的问题，却又使得“被教唆人实施了非教唆犯所教唆的犯罪”的情况丧失了规范根据。实际上，正犯着手后犯罪未达既遂的教唆犯的处罚原则已经规定在第29条第1款中，无需再用第29条第2款进行规制。因为，第29条第1款所规定的“教唆他人犯罪的”中的“犯罪”，包括正犯既遂和未遂的情况，不论正犯既遂与否，教唆犯都应当依照其在正犯既遂或者未遂的犯罪中所起的作用进行处罚。尽管正犯存在既遂与未遂的不同情况，但是从教唆犯的角度来看，符合教唆者实施教唆行为引起被教唆者犯罪决意进而着手实行犯罪的典型的教唆犯形态，因此第29条第1款可被视为教唆犯的一般处罚原则。与此不同的是，“被教唆人实施了非教唆犯所教唆的犯罪”的情况就不能适用第29条第1款教唆犯的一般处罚原则，由于教唆者所教唆之罪与被教唆者所实行之罪之间存在差别，不能依照教唆犯在其所教唆之罪中起到的作用直接决定如何处罚。此种情况下教唆犯如何从属于正犯的犯罪进行处罚不同于教唆犯的典型形态，因此，第2款的规定正是为此种情况设置的特殊处罚规则。既然第29条第1款与第2款之间是一般与特殊的关系，则第2款中规定的“从轻或者减轻处罚”的参照基准就应当是依照第1款规定进行处罚的情形。也即，如若教唆犯所教唆之罪完全按照预想的计划得以实现，对教唆犯依照其在此犯罪实现过程中所起的作用进行处罚，以此作为第2款“从轻或者减轻处罚”的判断基准。

三、罪名从属性的范围与第29条第2款适用的界限

以原则上否定狭义的共犯与正犯之间的罪名从属性来限缩解释第29条第2款，既消除了理论上确立共犯从属性说的规范解释障碍，又为“被教唆的人没有犯被教唆的罪”保留了适用的空间。问题在于，是否仍然存在无法采用罪名从属性路径进行解释或者需要例外肯定罪名从属性的情况？笔者认为有以下几种情况需要进一步予以明确：第一，是所教唆之罪与所实施之罪在犯罪构成的内容上有无重合的情况；第二，是所教唆之罪重于所实施之罪的情况；第三，是非身份者教唆身份者实施真正的身份犯的情况。

(一)犯罪构成的重合性与第29条第2款的适用界限

进入罪名从属性讨论的情况是在成立狭义的共犯的前提之下，如何确定教唆犯适用罪名的问题，或者说何种情况下即便教唆者与正犯者之间存在所涉罪名的差异，教唆者仍然具备可罚性进而构成教唆犯的问题。因此，如果认为存在某种由于教唆者与正犯者所涉罪名不同，导致教唆者不具备作为狭义的共犯处罚的可罚性，因而完全不能成立教唆犯的情况，则自然不会产生罪名从属性的问题，也就无法适用第29条第2款的规定认定为教唆犯。

由于区分制的犯罪参与体系之下，狭义的共犯与正犯是具有本质区别的犯罪参与类型。从犯罪的本质在于法益侵害的角度来看，狭义的共犯与正犯以自身行为实现构成要件不同，其只有通过参与到正犯的犯罪中才能与法益侵害建立起可罚性关联。理论上有学者将狭义的共犯称为“二次责任”的类型，即是基于此种处罚根据论的思考。(41)参见[日]山口厚：《刑法総論》(第3版)，有斐阁2016年版，第307页。在被教唆者所实行之罪与教唆者所教唆之罪不一致的情况下，教唆者有没有实质性地参与到被教唆者所实行之罪中，进而与法益侵害之间形成可罚性的关联，是判断教唆者是否具备可罚性，并依照第29条第2款进行处罚的实质性根据。因此，教唆者所教唆之罪与被教唆者所实行之罪之间的关系，将影响到罪名从属性的适用范围，并最终决定以第29条第2款的规定处罚教唆犯的界限。

一般认为，刑法分则各罪条文所规定的犯罪构成都是侵害法益行为的类型化，所以法益侵害都是以各罪犯罪构成的最终实现来达成的。教唆者能否以其教唆行为参与到犯罪构成的具体实现中去，根本上是由所教唆之罪与所实行之罪的不同犯罪构成之间的关系决定的。与正犯者以自己的行为直接实现犯罪构成进而侵害法益不同，狭义的共犯是间接侵害法益的行为类型。基于共犯处罚根据的惹起说，狭义的共犯正是因为参与了正犯的犯罪，才与法益侵害的结果形成了刑法上可归责的关系。离开了正犯的行为，狭义的共犯无法对刑法所保护的法益产生侵害。既然狭义的共犯都是因为间接惹起了法益侵害才能受到处罚，所以，从共犯处罚根据的角度，即便否定罪名从属性，教唆者所教唆之罪也应当在正犯者所实行之罪中有所体现，才能使教唆行为与最终的法益侵害结果之间形成间接因果惹起的关系，成为可罚的教唆行为。如果教唆行为完全无法在正犯者所实行之罪中体现其因果贡献力，则连作为教唆犯处罚的最基本的可罚性都不存在，也就无所谓构成教唆犯。

有鉴于此，教唆者所教唆之罪与正犯者所实行之罪之间在犯罪构成上应当存在重合之处，教唆者的教唆行为才能在正犯者所实行之罪中有实质性的存在，获得作为狭义的共犯进行处罚的可罚性。如此，方可在罪名从属性的问题域下依照第29条第2款的规定依照教唆者所教唆之罪追究教唆犯的刑事责任。例如，上述陈绪久故意伤害案中，教唆者教唆之罪为故意伤害罪，被教唆者却实施了故意杀人罪，两罪在犯罪构成的伤害内容上存在重合，尽管被教唆者所实行之罪比教唆者所教唆之罪重，仍然应当依照第29条第2款的规定，以故意伤害罪追究教唆者的刑事责任，且可以从轻或者减轻处罚。反之，如果教唆者教唆盗窃罪，正犯者却实行了故意杀人罪，两罪在犯罪构成上不存在重合之处，教唆者不能在罪名从属性之下依照第29条第2款的规定追究其教唆犯的刑事责任。此种情况下，教唆者的教唆行为与最终的法益侵害结果之间不存在间接惹起的关系，依照因果共犯论的共犯处罚根据，不能成立教唆犯，应当排除在刑法处罚的范围之外。

(二)所教唆之罪重于所实行之罪的罪名适用

在教唆者所教唆之罪与正犯者所实施之罪在犯罪构成上存在重合，进而教唆者应当构成教唆犯依据第29条第2款的规定处罚的前提之下，尚存在所教唆之罪与所实行之罪的轻重差异问题。一般而言，若所教唆之罪轻于所实行之罪时，教唆者以所教唆之罪定罪并无争议。只是当教唆者教唆轻罪而正犯实施重罪，教唆犯以轻罪论处时，在两罪犯罪构成重合的情况下，为何仍然“可以”对教唆犯从轻或者减轻处罚。表面上看，教唆者所教唆之罪似乎已经完全在正犯所实施的重罪中得以实现，但是如果结合具体罪名分析却不能简单地得出这样的结论。例如，教唆者教唆被教唆者盗窃，被教唆者最终实施抢劫的情况，对正犯者而言盗窃罪的成立除了实施盗窃行为之外，还需要有一定数额的实害结果发生。当正犯实施抢劫行为，所得财物未达盗窃罪成立的数额时，从教唆犯的角度来看，实际上缺少一个既遂的盗窃罪正犯。由于处罚狭义的共犯所需要的不法内容，除了其自身的行为不法之外，还需要有导自正犯的结果不法的存在。缺少正犯结果不法的情况下，教唆犯的不法程度也有所降低，因此可以对其从轻或者减轻处罚。上述吴学友故意伤害案中，吴学友教唆他人实施伤害，被教唆人却实施了抢劫，但是在抢劫过程中只造成被害人轻微伤，判决以被教唆人实施的伤害行为后果较轻，尚不构成故意伤害罪为由，认为可以对吴学友从轻或者减轻处罚。(42)参见同前注〔36〕，最高人民法院刑事审判第一至五庭主办书，第119页。这一判决对“可以从轻或者减轻处罚”的适用原则与笔者所主张的观点相一致。当然，在有的罪名当中正犯的结果不法并未缺失，教唆犯的不法程度也没有降低，所以不得对其从轻或者减轻处罚。例如，教唆者教唆实施伤害，被教唆者却实施杀人的情况，伤害结果已经在正犯的犯罪中予以实现，教唆犯已经具备了完整的不法性，无需对其从轻或者减轻处罚。由此可见，第29条第2款所规定的“可以从轻或者减轻处罚”的处罚原则完全可以适用于不同情形犯罪构成重合的情况，不会导致解释论上的矛盾。

问题在于，当所教唆之罪重于所实行之罪时，教唆者应当以何罪名定罪处罚就存在问题。例如，教唆者教唆正犯者实施故意杀人罪，正犯者却只实施了故意伤害罪，对教唆者到底是以故意杀人罪还是故意伤害罪的教唆犯论处呢？对此，有学者从狭义的共犯属于“二次责任”类型的角度出发，认为应当在正犯所涉罪名的限度与范围之内确定狭义的共犯的罪名，进而在罪名上体现出一定的从属性。由此，狭义的共犯只能成立较之正犯罪名更轻的罪名，而不能成立更重的罪名。(43)参见同前注〔41〕，山口厚书，第331页；[日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第320页。基于本文主张的狭义的共犯与正犯之间本质上的差异，笔者认为此种观点是值得赞同的。也即，当教唆者所教唆之罪重于正犯者所实行之罪，则只能在正犯之罪的范围内成立教唆犯。此种情况下，教唆犯适用的罪名从属于正犯成立的罪名。这是因为：一方面，狭义的共犯都是通过参与正犯的犯罪而间接侵害法益的行为类型，因此，即便教唆犯教唆的是故意杀人罪，只要正犯者具体实施的是故意伤害罪，则故意杀人罪的犯罪构成就不可能在具体犯罪中得以实现，对该罪的法益也不可能以故意杀人的行为予以侵害。在此情况之下，教唆犯从属于正犯的犯罪定罪处罚，是由正犯所实现的犯罪性质决定的。另一方面，尽管第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对教唆犯可以从轻或者减轻处罚。从刑罚量定的角度而言，即便对教唆犯所定之罪重于正犯所实行之罪，依照从宽处罚的规定，教唆犯的处罚也未必重于正犯。但是，在所教唆之罪还是所实行之罪下依照各罪法定刑对教唆犯进行量刑，仍然可能存在轻重差异。既然教唆犯作为狭义的共犯，与正犯之间处于从属性的关系，认为狭义的共犯不能成立比正犯更重的罪，实际上是对狭义的共犯的处罚设置了一个限制性的条件。

(三)非身份者构成真正身份犯之教唆犯的认定

在真正身份犯的共犯的场合，罪名从属性的判断则存在特殊性。真正身份犯的共犯，既存在教唆者、帮助者能否构成真正身份犯的教唆犯、帮助犯的问题，也存在所教唆之罪与正犯实行之罪不一致的情况下如何适用罪名的问题。前者，例如非国家工作人员甲教唆国家工作人员乙受贿，乙着手实行受贿的情况下，不具备国家工作人员身份的甲是否仍然可以构成受贿罪的教唆犯；后者，例如非国家工作人员甲教唆国家工作人员乙盗窃，乙却利用职务便利实施了贪污。前者虽然也表现为非身份者能否在罪名上从属于身份者而构成真正身份犯的共犯，但本质上是非身份者如何能够获得决定违法性质的身份要素的问题，与后者非身份者是否从属于身份者之罪名而进行处罚的问题存在一定区别。

首先，就非身份者能否构成真正身份犯的共犯而言，问题本质在于真正的身份犯中的身份作为一种身份者专属的违法性要素，能否连带于非身份者。就此问题，《日本刑法典》第65条规定，“加功应由犯人身份构成的犯罪行为时，没有身份的人也是共犯。因身份而特别加重或者减轻处罚时，对于没有身份的人，处通常的刑罚。”那么，在我国《刑法》并无身份犯处罚专门规定的情况下，应当如何处理该问题呢？笔者认为，真正身份犯的共犯的场合由于正犯要素的连带性在违法性身份要素上的规定性，使其在违法身份要素上丧失了共犯违法的相对性。所谓共犯违法的相对性，即“共犯独立于正犯而违法或者不违法的问题”。(44)黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第507页。真正身份犯之违法身份乃是一身专属要素，无法在共犯自身的违法要素上进行判断。正是由于共犯违法相对性被否定，因而在真正身份犯的共犯所适用的罪名上从属于其所教唆、帮助的正犯。也即，是共犯违法相对性的判断决定了无身份的共犯的违法性有无，罪名从属性不过是共犯违法相对性被否定之后所产生的附带现象。尽管共犯不法一般是由其自身要素决定的，应当原则上承认共犯违法的相对性。(45)参见谭堃：《共犯的限制从属性说之坚持——以共犯违法相对性的扩张为视角》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第5期，第106-116页。但是在真正的身份犯的场合，教唆、帮助者由于欠缺违法身份要件，不能构成真正身份犯的共犯。因此，在真正身份犯的场合，应当认为正犯者的违法身份连带性地作用于共犯，使其获得该当性违法，能够作为真正身份犯的共犯进行处罚。例如，在非国家工作人员甲教唆国家工作人员乙以窃取的方式贪污公共财物，甲仍然应当构成贪污罪的教唆犯，而不是盗窃罪的教唆犯。在这个意义上，非身份者是在罪名适用上从属于具备身份的正犯者，成为罪名独立性的例外。

司法实践中，在非身份者能否构成真正身份犯的教唆犯、帮助犯的问题上，亦坚持肯定的立场。我国司法实践中，对《刑法》分则第八章贪污贿赂罪和第九章渎职罪所规定罪名的具体适用所作的司法解释中存在大量关于“共犯”的规定。例如，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法发〔2003〕167号)关于受贿罪规定，“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。”就非身份者应当构成受贿罪、徇私枉法罪等真正身份犯的教唆犯、帮助犯理论上观点却较为一致。(46)参见张明楷、劳东燕、吴大伟等：《司法工作人员犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版，第64页。且从上述司法解释“受贿罪的共犯”“徇私枉法罪的共犯”的表述来看，在狭义的共犯的罪名问题上采取的是罪名从属性的立场。不具有违法身份的行为人之所以可以构成真正身份犯的共犯，正是因为在真正身份犯中起到教唆、帮助作用的共犯从具备特定身份的正犯那里连带性地获得了身份违法要素，从而在违法的判断上从属于正犯。总之，在真正身份犯的教唆犯的场合，教唆者的罪名应当从属于正犯的罪名。由于并不是教唆者所教唆之罪与正犯者所实行之罪不一致的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情况，而是非身份者教唆身份者实施真正身份犯的前提下是否适用与正犯者相同罪名的问题，因而不适用《刑法》第29条第2款之规定定罪处罚。教唆者在从属于正犯罪名的前提之下，不论正犯犯罪是否既遂，皆适用第29条第1款之规定，以其在犯罪中所起的作用处罚。

其次，在非身份者所教唆之罪与身份者所实行之罪不一致的情况下，仍然应当以否定罪名从属性为原则来判断教唆者构成何罪。因此，第29条第2款的解释与适用并不受上述非身份者从属于身份者构成真正身份犯的共犯之罪名从属性的影响，即便是真正身份犯的场合也不存在适用的例外。在非身份者所教唆之罪与身份者所实行之罪不一致时，仍然适用第29条第2款的规定定罪处罚。例如，非国家工作人员甲教唆国家工作人员乙盗窃，乙却利用职务便利进行贪污的，盗窃罪与贪污罪在构成要件的窃取行为上存在重合，可以构成共同犯罪。但是，从甲自身要素出发进行判断，应当构成的是盗窃罪的教唆犯，而不是贪污罪的教唆犯。相反，如果非国家工作人员甲教唆国家工作人员乙贪污，乙却未利用职务便利只实施了盗窃，由于乙并未利用自身身份侵害贪污罪的法益，甲也无从连带违法身份，仍然应当构成盗窃罪的教唆犯，而不是贪污罪的教唆犯。