刘建新

一、问题的提出

检察环境公益诉讼自2015年试点以来,通过强有力的司法手段有效地保护了社会公共利益,硕果累累,由于该制度契合我国新时期生态文明理念和绿色发展战略,故而被社会各界寄予厚望,希望藉此大幅提升司法参与环境治理的成效[1]。同时,检察环境公益诉讼也被视为环境行政权扩张背景下强化检察机关监督职能的必要条件,既有利于提升检察机关保护环境的效能,也有助于维护现有环境立法的权威[2]。然而,检察环境公益诉讼在快速推进、稳步发展的同时也伴随着多方质疑,引发了热烈讨论。

在诉前程序是否具有独立存在的意义和价值方面,各界观点分歧较大。有观点认为,我国素有“厌诉”传统,依常理而言,检察机关自当克制,不会随意提起环境公益诉讼,故通过诉前程序遏制检察机关滥诉纯属多余,实无必要[3]。但同时,主张检察机关无需经过诉前程序即可主动积极起诉的观点也拥趸众多。有人指出,检察机关提起环境公益诉讼就是其履行法律监督职责的正常职权行为,体现了检察权对行政权的监督,是法律监督的 “题中应有之义”[4]。也有人提出,公益诉讼试点工作的展开,已经使检察机关在环境公益诉讼中的地位发生了明显的变化,由支持起诉转变为积极主动提起诉讼,这不是理论推演的结果,而是一个不容否认的客观事实[5]。言外之意,在检察机关已然可以大张旗鼓、名正言顺地直接提起环境公益诉讼的现实注解下,诉前程序似乎丧失了独立存在的意义和价值。也有部分学者坚持诉前程序有其独立存在的必要性和合理性,但对如何规范诉前程序、如何确保行政机关对相对 “温和”的检察建议予以积极有效回应却付之阙如,最终还是导致诉前程序 “失灵”[6],如此则弗如废弃诉前程序。

检察机关在环境公益诉讼中的地位之争也较为激烈。有学者基于检察机关实际发挥的功能、民事诉讼的目的、检察机关与其他有权提起公益诉讼主体间的关系、维护民事诉讼制度统一性以及程序法原理等角度展开分析,认为检察机关在环境公益诉讼尤其是环境民事公益诉讼中,应直接定位为原告,而不应拘泥于公益诉讼人[7]。甚至有学者公开表示,那些认为检察机关在环境民事公益诉讼中应处于检察监督地位,提起民事公益诉讼是行使法律监督职权等观点是经不起推敲的[8],检察机关在环境民事公益诉讼中就是原告。客观而言,此类观点根植于诉讼法基本原理,具有一定的合理性,但却忽视了检察机关的根本属性,误读了 《宪法》对检察机关法律监督者的职能定位,有待进一步商榷。

在检察机关环境公益诉讼具体程序构建方面,各界则更是观点纷呈,莫衷一是。概括而言,大家主要关注以下几个方面的问题:第一,环境民事公益诉讼中的举证责任是否应与 《民法典》“侵权责任编”中的举证倒置规则保持一致。就现有的研究来看,部分学者主张保持一致,也有学者基于公益诉讼程序的特殊性,认为环境民事公益诉讼不应采取举证责任倒置的规则[9]。第二,检察机关应当怎样落实公益侵害责任的追究?应如何更好地实现诉讼请求?与 《民法典》“生态环境修复”责任如何对接?对于损害赔偿金应当如何处置?赔偿损失中的 “损失”应当如何确定?学者对这些问题关注不足,研究相对薄弱。第三,如何判断行政机关是否依法履职?[1][10]如何为检察机关提起环境行政公益诉讼提供诉讼指导机制?[2]这些问题也引发了大家的思考,然相关对策建议难言成熟。第四,环境行政公益诉讼正在进行中时能否和解?对于和解如何监督?对于这些问题,各界争论不休,尚无定论。

程序设计与检察机关的职能定位息息相关,只有准确定位检察机关,才能合理设计切实可行的环境公益诉讼相关程序,以往研究往往忽视乃至割裂两者之间的联系,窃以为不可取。长期以来,我国就检察机关在环境公益诉讼中的定位莫衷一是,直至今日,依然争论不休,导致环境公益诉讼的制度建构与具体运行出现不少问题,亟需澄清和进一步明确、完善。但更令人担忧的是,在以上分歧客观存在且激烈对抗的情势下,我国检察系统在开展环境公益诉讼时既出现了勇往无前、敢想敢做的 “行动派”,也存在瞻前顾后、亦步亦趋的 “观望派”,呈现出莫衷一是、步调不一的格局,思想上的不统一和认识上的不到位对我国检察公益诉讼工作形成阻碍和掣肘。由此可见,我国有必要加强、加快对上述问题的研究,消弭分歧,统一思想。毋庸置疑,对上述问题的研究既能够充实检察环境公益诉讼的制度原理,又可以为程序构建提供积极有益的参考思路,给我国当下正如火如荼开展的检察机关环境公益诉讼指明方向、划清道路,在突出检察环境公益诉讼制度优势的同时,夯实理论基础,并对相关缺漏进行纠偏,以期使之臻于完善,可谓意义重大。

二、环境公益诉讼中检察机关的职能定位回归

(一)职能定位的偏差:理论与实践的双维失向

从当前的规定来看,检察机关在环境公益诉讼中主要承担两项职能,即监督与起诉。监督职能是检察机关法律监督的宪法职能具体化之必然结果,表现为检察机关在提起环境民事公益诉讼之前须先敦促有关机关或组织提起诉讼,并提供相应支持;在提起环境行政公益诉讼之前,须向行政机关发出检察建议,督促、监督其履行行政职责。只有在相应主体未起诉或未积极履职的前提下,检察机关才能独立起诉。这样的程序设计意在表征检察机关在民事公益诉讼中应居于辅助与补充的地位,恪守补位原则,这点与美国公民诉讼制度具有异曲同工之妙。美国建立该制度,允许公民就环境不法行为提起代位执法之诉,以此弥补环境监管部门能力和资源的不足,作为环境行政执法机制的有益补充,最终通过法院的司法途径落实环境法律[11]。

然而,作为国家法律监督机关,检察机关在公益诉讼中不得不 “一身二任”,存在双重角色冲突之困。是故,检察机关的监督职能与起诉职能之间理所当然应作主次之分,建立 “防火墙”隔离机制,最大限度地降低检察机关借法律监督之名干扰公正审判的风险。然而,现实却是事与愿违,当下的理论研究与司法实践均在不同程度上忽视了两大职能区分的必要性和重要性,导致出现以下种种怪象,引人深思。

1.理论研究偏好:重主体地位之争,轻程序规则构建。当前理论研究稍显失衡,偏重于检察机关作为环境公益诉讼法定起诉主体之地位的证成。支持者认为,检察机关提起公益诉讼主要基于检察机关在司法体系中的独特地位所致。在我国,公益诉讼本身具有浓厚的政策性色彩,由检察机关担纲公益诉讼起诉主体,积极提起诉讼保证了政策实施的权威性与高效性,这也从侧面印证了公益诉讼的主线应当是法律监督[12]。质疑者则认为,检察机关理应安守法律监督者的角色,不应以一般诉讼主体自居,其主要职能不应定位于提起诉讼,赋予检察机关径行提起环境公益诉讼之权将造成法律监督权与公益诉讼权本末倒置,很可能破坏诉讼平衡,继而影响司法公正[13]。需要注意的是,上述争论并未因检察机关公益诉讼试点工作的实际开展而逐渐消弭,虽然 《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称 《检察公益诉讼解释》)已经明确了检察机关提起公益诉讼的主体地位,但对有权提起环境公益诉讼主体的争论却从未停止,检察机关作为原告提起环境公益诉讼的妥当性之争亦不绝于耳[14]。可见,理论上关于检察机关环境公益诉讼的研究大多聚焦于主体地位方面[15],但就相关诉讼程序规则的构建与衔接,如检察机关如何处理诉前程序与诉讼程序之间的关系?检察机关是否也应遵循诉讼法上 “诉讼平等”的基本原则?以上问题却乏人问津。

2.司法实践单向化:起诉职能扩张,监督职能弱化。《检察公益诉讼解释》第2条在规定检察公益诉讼的主要任务时,明确了检察机关 “法律监督者”的地位,表达出检察机关应恪守中立及消极之本位、不得过度介入环境行政执法领域之意味,但司法实践却与立法本意不尽相符。近年来,检察环境公益诉讼起诉数量增长迅速,各地检察院纷纷摩拳擦掌,跃跃欲试,大有建功立业时不我待之意。客观而言,上述现象出现的原因是多方面的,但 “国家本位主义”下的环境利益国家化倾向是这一问题的主要根由[16]。公益诉讼无论在制度范畴,还是在实践层面,均明显体现出奇怪的检察机关取代社会组织成为公益诉讼积极发起者的 “国家化”现象,由此带来了检察机关运动式诉讼、司法机关寻租空间扩张等不可小觑的弊病[17]。尤其是刑事附带民事公益诉讼制度确立以后,基于程序的便利性,大量环境公益诉讼以刑事附带民事公益诉讼的形式提起,呈现出 “井喷”态势,检察公益诉讼案件的基本架构由此也发生了巨变[18]。毋庸置疑,刑事附带民事公益诉讼在相当程度上纾解了检察机关单独提起公益诉讼的制度约束,在履行公诉职能的同时一并解决公益侵害赔偿的问题,不仅回避了许多程序上的制约,同时使工作业绩表现更加 “亮眼”,这就使得检察机关进一步忽视法律监督的本职,偏向于 “亲自下场”[19][20](P87)。不仅如此,虽然最高人民法院的相关批复①参见 《最高人民法院、最高人民检察院关于人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼应否履行诉前公告程序问题的批复》。一再重申诉前程序的必要性,且各地检察机关也开始注重积极主动地运用诉前程序,并将其作为结案方式,但由于我国检察体制改革背景下部分检察院 “急于求成”,为拓展职能而将公益诉讼视为新的业务增长点,诉前程序有时或被有意地 “虚化”或 “弱化”,这点从司法实务中部分地区检察机关起诉权迅速扩张的态势便可见一斑。这种扩张超出了检察机关履行法律监督权能的天职、本业,改变了行政权在保护生态环境上的主导者地位,或有僭越之嫌。

(二)职能定位的纠偏:恪守宪法定位,偏重监督职能

由检察公益诉讼制度衍生的一系列问题均源自检察机关诉讼主体地位的界定不清。认可间接利害关系或者对 “利害关系”进行适当扩张的解释或许能够使检察机关成为公益诉讼原告,符合民事诉讼的基本构造[21],但检察机关之所以被赋予环境公益诉讼一般原告的诉讼地位,并非检察机关本身职能使然,而是在于检察机关介入环境公益诉讼案件能发挥更好的效果[22],这是典型的 “实用主义”的体现,其中隐含了两个假设:一是当下环境公益诉讼在既有体制下无法给当事人提供充分的司法救济,二是检察机关作为环境公益诉讼原告,能够解决司法救济不足问题,而又不产生其他新问题。详言之,环境公益诉讼建构于公益诉讼的基本框架之下,我国 《民事诉讼法》将食品药品安全领域等一般民事公益诉讼之权赋予特定的社会公益组织行使,生态环境和资源保护领域的公益诉讼也在此范畴。然而,在现实中,环境损害界定存在较大难度,某些重大环境问题的产生并不仅仅是侵权主体行为所致,还可归责于环境监管部门的消极不作为,导致危害后果扩大。而我国公益诉讼制度最初限于民事公益诉讼,并不包括行政公益诉讼,虽然可以通过其他渠道追究行政机关的行政责任,但远不及行政诉讼来得权威和有效,因此检察机关被纳入公益诉讼原告范畴,定位于“自然资源所有者代表人”角色,具备充分的合理性基础,但同时检察机关径行提起环境公益诉讼本身将会产生更多问题的担忧也已然成为现实困境、绊脚之石,各界对如何保证检察机关法律监督权与一般诉讼权之间的平衡普遍持怀疑态度[23]。

笔者认为,检察机关被赋予法律监督之权是我国政治体制的要求,是现代民主国家必备的制度设计,无论检察机关被赋予何种诉讼权利,其行使法律监督权应是本色,决不能动摇检察机关作为法律监督机关在确保司法公正方面的核心地位和中心作用[24]。检察机关既然作为法律监督机关,应主要行使基于宪法授予的公诉权、司法监督权等,对于民事诉权或者行政诉权的行使应该予以必要的限制,否则将有损司法公正。其机理在于,无论民事诉讼还是行政诉讼,诉讼双方实际上应当处于平等的地位,即使在行政诉讼中,被告一方是行政机关,原告的诉讼地位及诉讼权利也不应当因此有所减损。但如果作为公权机关的检察机关以原告介入诉讼,其国家机关的固有身份势必会在民事诉讼中造成与被告地位的现实失衡。在行政诉讼中,检察权的过度适用也可能干扰审判权正常行使,进而影响判决结果。即便在监察体制改革的背景下,检察机关作为法律监督机关的本色也不应改变,相反,检察机关虽然依据新规获得了提起环境公益诉讼的职权[25],但恪守法律监督者的角色定位仍应成为检察环境公益诉讼制度的基调,这既是构建检察环境公益诉讼制度的基本方略,也是相关制度研究中应该秉持的基本范式。因此,在授权检察机关提起环境公益诉讼职权的背景下,理论与实务研究应该更多注重相关制度、权能之间的平衡,尤其是环境司法权①本文对 “司法权”采用适度扩张解释,将检察权也视为司法权之一种。与环境行政权之间的平衡。

司法权旨在对已经造成的环境损害施以事后的司法救济,环境司法权除了责任条款本身带有的权威性、惩戒性之外,并不具备防止环境损害发生的事前预防效果,仅仅是事后的救济方式;相反,环境行政权本身即遵循 “预防为主”原则,以预防环境污染为首要目标,追求行政执法的高效性,及时在行政履职过程中发现、防范、制止破坏环境的违法行为。因此,环境司法权是以司法公正为核心理念的事后救济方式,环境行政权则是侧重于以行政效率为核心理念的事前防范手段,基于 “预防为主”原则,应奉行 “行政权优先于司法权适用”[26],且两者之间必须保持相互独立,不能以事后的司法救济取代事先的行政履职,也不能以事先的行政履职取代事后的司法救济。因此,面对依然严峻的环境污染、生态破坏的现实形势,必须坚守检察机关公益诉讼的程序后置性与功能补强性的界线,不应过度倚重事后补救式的检察机关环境公益诉讼,更不可将其视为环境保护之常规手段,而要继续强化环境监管部门的行政执法行为。

三、诉前程序的疏漏及 “法律监督者”定位下的补牢

诉前程序的制度设计与检察机关的职能定位息息相关,只有准确定位检察机关在环境公益诉讼中的职能才能合理设计切实可行的诉前程序。长期以来,我国就检察机关在环境公益诉讼中的定位一直不甚明朗,直至今日依然争论不休,导致诉前程序的制度建构与具体运行出现不少问题。因此,在上文明确了检察机关补位原则下的 “法律监督者”的定位后,应基于这一立场,对诉前程序进行分析,并提出解决问题之策。

(一)诉前程序制度疏漏之现实表现

相较于诉讼程序,诉前程序乃是更具积极效果的制度创新,被各界寄予厚望[27]。实际上,诉前程序是检察机关职能定位的当然结果,制度设计者赋予了检察机关在环境公益诉讼中怎样的职权,诉前程序就应采取与之匹配的制度安排。因此,对于诉前程序的分析应该置于检察机关职能准确定位的前提之下进行。由于检察环境公益诉讼规范并未对检察机关的职能作出明确清晰的界定,加之理论界的各执己见、争论不休,诉前程序制度设计在实践中已暴露出不少混乱与疏漏之处。在解读这些疏漏之前,笔者认为有必要先就诉前程序的两大特点进行说明,以求达成共识,事实上,现有的理论争鸣与实践困境也是由此而生。一是诉前程序的法定性,无论是诉讼法还是环境公益诉讼司法解释,均要求检察机关在起诉前必须经过诉前程序[28],如 《检察公益诉讼解释》要求检察机关在起诉时必须提供其已经过诉前程序的证明材料,否则法院不受理起诉。二是诉前程序审查标准的双重性。判断相关环境行政机关是否妥当履职,既要审查其是否作出了行政行为,也要看该行政行为是否实际发挥了制止环境损害的积极效果[27]。《最高人民法院关于审理环境公益诉讼案件的工作规范》中规定,即使行政机关作出行政行为,但社会公共利益还是处于受侵害状态的,检察机关仍然可以提起环境行政公益诉讼。问题亦由此而来,具体分析如下。

第一,诉前程序中审查标准过于严苛,这点在环境行政公益诉讼领域尤为突出。依据 《行政诉讼法》基本法理及诉前程序的制度价值,环境行政机关是否应被追责,应该审查其是否按照行政法律法规的要求履行了相关职责,还需考察其履职是否合法、合理、合规;具体到环境公益案件中,则需审查其是否对污染环境、破坏生态的行为采取了适当的行政措施,从而及时、有效地制止了污染,保护了环境。但有时环境行政机关按照检察建议的要求作出了相应行政行为,却可能产生超出行政行为本身影响力的负面效果,对此,环境行政机关很难掌控;此外,要求环境行政行为短期内发挥完全制止环境污染、生态破坏之颓势的功效,实则有违环境治理的客观规律,这是变相地将环境损害责任部分转嫁给了环境行政机关。在贵州省贞丰县人民检察院诉兴仁县环保局行政不作为案①参见贵州省普安县人民法院 (2017)黔2 323行初3号行政判决书。中,兴仁县环保局收到检察建议后积极作为,对 “远程煤矿”实施了包括日常监督管理、现场检查、责令停止违法行为、限期改正、处以罚款、向本级政府报请停业或关闭等监管、处罚等措施,可谓用尽了法律所赋予的行政职权,但贞丰县检察院仍不满意,认为环境污染依然存在,社会公共利益仍然处于受侵害的状态,在结果导向下,检察机关 “以成败论英雄”,认为兴仁县环保局行政作为不力,毅然决然地提起了环境行政公益诉讼,如此这般,实质上是强求环境行政机关超出行政权作用范围越权作为,对环境行政机关有强人所难之嫌。

第二,诉前程序的期限设置失之恰当。对于环境行政公益诉讼而言,诉前程序30天的整改期限过短。行政机关按照检察建议的要求履行相应行政行为,该行为能否发挥阻止生态环境进一步恶化的效果受到诸多条件影响,尤其是自然条件,期望环境行政行为在30天内达到 “旧貌换新颜”的完美效果,在绝大多数情况下无异于痴人说梦。基于环境因素的多样性和环境治理生态修复的长期性,恢复地块原状和土地原有用途、补种林木、恢复植被等并不能在短短的30天内实现,即使能够也往往只能是短期效果明显,持久效果难以保证,修复效果常有反弹;此外,行政程序的正常流转也需要耗费一定时间,使本就紧张的诉前整改时间更加捉襟见肘①被告汉阴县国土资源局提出 “行政程序正在执法过程中”的抗辩,但法院并不认可。参见清远市清新区人民法院(2016)粤1 803行初179号行政判决书。。而对环境民事公益诉讼而言,诉前程序30天的候诉期限则又显偏长。在环境民事公益诉讼程序中,同样要求法定适格主体在30天内起诉,不同于检察建议下的行政程序期间,民事程序期间只代表着时间经过,在期间内法定民事主体是否会及时行使诉权并不确定,要求检察机关等待30天后才能起诉,将加大环境进一步恶化的风险,而且对于社会组织不及时起诉的行为,检察机关也没有相应的督促和制裁措施,毕竟社会组织没有必须提起环境公益诉讼的法定义务。笔者认为,环境公益诉讼并非止于追究相关主体的环境责任,而是致力于保护生态环境、自然资源,因此,环境行政与民事公益诉讼的诉前程序期限不应不加区分地一律设置为30天,这样的设计明显忽视了行政机关与社会组织之间权利义务方面的本质差异,不尽合理。

(二)基于 “法律监督者”定位下的补牢进路

明确了检察机关在环境公益诉讼中 “法律监督者”的职能定位,诉前程序就有了明确的前进方向。首先应该明确的一点就是,诉前程序本身就是法律监督职能的一种保障和体现,检察机关始终处于 “补位状态”,在非必要情形发生之前,只起到督促、监督的作用,而这个作用的发挥就需要依靠诉前程序。因此可以说,诉前程序本身就是法律监督职能的应然结果。根据这一思路,诉前程序的补牢可以从以下几个方面进行:

第一,应注重发挥诉前程序的独立价值。诉前程序与诉讼程序的分立是恪守检察机关法律监督职能的重要制度设计[11]。在环境民事公益诉讼方面,应当切实推动社会力量参与公益保护,鼓励社会组织积极运用司法手段维护社会公共环境。公共利益保护是一项系统工程,若一味突出、过分强调检察机关的作用,会使环境治理重回国家 “单打独斗”的路径依赖,我们需要积极动员社会各方面力量的广泛参与,打造共建、共治、共享的环境保护社会治理格局,形成一套相互配合、良性互动的公益维护体系,这才是公益诉讼的应有之义。尤其在刑事附带民事公益诉讼这类公权力属性突出的诉讼类型中,检察机关更需遵循司法谦抑性原则,也应对行政权给予适当的尊重,自我克制,切实做到慎诉、少诉。各地检察机关在进行诉前公告时,也应当想方设法扩大公告的覆盖面和影响力,力求让更多的社会组织和相关机关均能够获知公益案件的信息,以确定是否起诉或参与程序。在环境行政公益诉讼方面,检察机关应当更加注重检察建议的督促作用,检察建议的发出不是起诉前的 “走形式”,而是促使行政机关履职的 “最大努力”,应加强检察建议的说理、明确侵害行为对环境公益所产生的巨大危害、突出行政机关不履职的责任等,增强检察建议的履行性和实效性。同时,对于检察建议不能一发了之,而应实时跟踪行政机关的动态,必要时督促行政机关对检察建议进行回复,要求其汇报拟采取的行政行为具体情况及实施效果等。

第二,对行政机关接受检察建议后作出的行政行为的审查应采取温和的行为标准,而不是更严苛的结果标准。《检察公益诉讼解释》与 《最高人民法院关于审理环境公益诉讼案件的工作规范(试行)》中分别采取了不同的审查标准,前者注重考察行为与结果之间的因果关系,后者更倾向于结果标准。笔者认为,此种情形下采取严格的结果审查标准并不妥当。如果将行政机关履职行为本身视作代表国家利益的话,那么在行政行为之上附加切实恢复生态原貌的效果要求,或将超出行政机关本身的职能范畴,成为行政机关无法完成的任务。更为现实的拷问是,环境损害的修复绝非简单借助行政行为就可以直接实现,仅寄希望于诉前程序来实现生态环境好转有时是不现实的。因此,对 《行政诉讼法》第25条第4款中 “行政机关不依法履行职责的”的理解应作限缩性解释,将其限制在 “行政不作为”或 “履职明显不当”层面,而不能附加更多的、过高的修复生态环境的要求。当然,面对行政机关懈怠履职的偶然情形,完全排除对行政机关的控诉未免会产生行政权恣意、滥用之虞,这就要求检察机关在做出检察建议时,必须清楚列明具体的行为要求,而不能仅仅是原则上的建议,如此才能明确评判行政行为是否符合标准。

第三,根据实际情况合理确定诉前程序整改期限与待诉期限。行政行为根据其复杂程度可以分为一般行政行为和要式行政行为,一般行政行为包括行政机关的日常监督行为,如环境影响评价和环境质量测评等日常程式化的环境监管行为,要式行政行为主要是指行政处罚、强制措施等,这些行政行为需要严格履行程序要求,涉及主体的利害关系也较为复杂。通常而言,完成要式行政行为的时间要比一般行政行为长。确定行政机关按照检察建议履职的期限,一方面要考虑行政行为本身作出的时间要求,对于法律有明确期限要求的行政行为首先要遵从法律的规定,在此基础上尽可能缩短期限。另一方面,还要尊重行政行为发挥实效的客观规律,当环境破坏严重,修复难度较大时,应适度放宽行政机关完全履职的期限,《检察公益诉讼解释》第21条正是考虑到这一点才如此规定的。但笔者以为仍有不足,更为妥当的做法是,在检察建议中根据生态环境修复的不同要求来明确行政机关履职的合理期限,而不是简单地适用固定期限,过于僵化的期限可能产生行政机关行政懈怠履职或者弄虚作假的负面效应。

对于民事公益诉讼诉前程序的待诉期限,由于社会组织在30天内未起诉并不承担不作为的责任,因此,期间存在的意义仅仅是给予社会组织是否提起诉讼提供必要的考虑与准备时间,在环境公益诉讼制度日益家喻户晓、信息传播速度加快的形势下,应该相应缩短30天的期限限制,以尽快确定诉讼原告,便于及时收集证据、准备起诉,防止因时过境迁导致证据失效或者证明力下降的不利情况的出现。

四、检察环境公益诉讼程序规则的龃龉失和与补强进路

经过试点实践与制度建设的不断积累,检察环境公益诉讼程序规则体系已基本成型,较为完善,但在与其他规范的衔接以及部分具体制度设计上依然存在些许不足。有鉴于此,我们仍然需要在找准检察机关职能定位的基础上,系统检视各种法律规范之间的融合对接,尤其是注重与 《民法典》、各类诉讼法协调、适配,使检察环境公益诉讼既具有理论层面的合理性基础,又具有实定法方面的合法性支撑,从而得以行稳致远,发挥更大的效用。

(一)诉讼程序规则的体系圆融困境

1.民事举证责任倒置类推适用的机理排斥。在环境责任纠纷诉讼中,一般认为根据 《民法典》“侵权责任编”第1 230条、《环境保护法》第64条、《水污染防治法》第87条的规定,被告就行为与结果之间不存在因果关系和法律规定的免责事由承担举证责任,这是举证责任倒置的典型规定[29]。环境民事公益诉讼因环境公共利益遭受不法行为人侵害而生,自然也属于侵权责任诉讼的一种,而检察环境民事公益诉讼与普通环境民事公益诉讼之差别只在起诉主体不同,两者并无二致,是故,检察环境民事公益诉讼亦应适用举证责任倒置规则,由被告对因果关系和免责事由的存在承担证明责任。但需要注意的是,《民法典》“侵权责任编”中举证责任倒置规则适用于因私益受损而提起环境侵权损害赔偿诉讼的情形,其与环境民事公益诉讼在案件性质上存在不同,如果盲目类推适用举证责任倒置的规则,忽视两者间的实质差异,不但不利于案件事实的查明,反而可能带来案件审理的障碍。

2.与 《民法典》生态环境修复责任缺乏对接。《民法典》第1 234条规定,违反国家规定造成生态环境损害,生态环境能够修复的,可以请求侵权人承担修复责任,此条确定了生态环境修复责任。《民法典》规定生态环境破坏修复责任条款,意味着立法贯彻污染者负担原则[30],同时也是《民法典》“绿色原则”的具体表现,使生态环境保护更加现实化、有效化,摆脱了以往过于强调经济赔偿的桎梏,对于环境侵害责任体系的完善具有直接作用。程序规则构建应当与实体规范保持一致,考察现有的检察环境公益诉讼规则,其间只规定 “恢复原状”条款,虽与 《民法典》所确立的生态环境修复责任较为相近,但两者差异明显,不可同日而语,前者强调恢复物理原貌,后者强调恢复生态功能,可以说生态环境修复是特殊意义上的升级版 “恢复原状”[30]。对于生态环境修复责任,我们应当在检察环境公益诉讼的相关规则中予以单独、明确的规定,并就与之匹配的替代性修复等内容一并设计,以形成与 《民法典》的无缝对接,就现行规范而言,我们显然没有做到这一点。以前,虽然有关检察环境公益诉讼的规范中也确立了修复责任①参见 《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条。,但囿于没有实体法上的诉讼请求依据,也只能以恢复原状为责任适用的常态,修复责任在法源上存在一定的障碍。现在,《民法典》已经出台,我们具备了明确的实体法依据,就应当对生态环境修复责任作单独规定,明确配套适用规则,并在实践方面做出积极的回应。

3.损失赔偿配套制度缺失。我国在公益诉讼赔偿款项的使用管理方面缺乏上位法的统一规定,各个地方也大多是自行探索,各自为政。实践中的做法主要有三种:一是将赔偿金上缴国库;二是存入环境公益基金专用账户、财政局环保专用账户或检察机关指定账户;三是直接分配给受害人。《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》中规定,赔偿义务人承担环境修复费用;环境无法修复的,赔偿义务人支付的赔偿金可作为政府非税收入,上缴同级国库,纳入财政预算管理。那么,环境修复费用的所有权究竟归属于谁?有观点认为环境修复费用不同于个人私有财产,也不具备国家所有权属性,更不能简单划入集体所有权领域,环境修复费用的所有权不属于国家、集体和个人任一范畴[31],对此,蔡守秋教授提出了 “公众共用物”②公众共用物是指公众不经他人 (包括政府、组织、单位和个人)批准或许可,也不需要向他人交付专门使用费,就可以自由地、直接地、非排他性使用的东西。的观点,认为环境修复费用属于公众共有物的一种[32],可视为解决环境修复费用权属之争的方案之一。由此可见,我国虽然开展了环境公益诉讼赔偿金使用管理的试点工作,但对于赔偿金的统一管理、使用仍然缺乏统一的权属界定和制度保障。

除了损害赔偿金难以管理的问题,科学地进行环境损害的评估鉴定也存在很大的难度,这也是制约检察机关提出损害赔偿诉求的关键原因。虽然环境损害已经被纳入了司法鉴定的范围,但鉴定技术落后、鉴定期限过长等仍不能满足现实需求[1],实践中常以虚拟治理成本的方法来评估环境遭受的损害,然而虚拟治理成本方法本身的科学性却存在广泛质疑[33],寻求更加科学合理的评估方法应为当务之急。

4.环境行政公益诉讼和解不被肯认。环境民事公益诉讼中可进行和解已为立法明确肯认,存在异议的是,检察机关能否在环境行政公益诉讼中与行政机关达成和解?[34]从实定法看,我国 《行政诉讼法》明确规定行政案件通常不适用调解,只有在涉及行政赔偿、补偿以及自由裁量权的案件中可以调解。而 《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第48条也规定,行政公益诉讼案件不适用调解。上述规定在否定环境行政公益诉讼适用调解的同时,实质上也否定了和解的可能。行政公益诉讼不适用和解是行政诉讼不可和解的自然逻辑延伸,但应当看到,检察环境行政公益诉讼与一般的行政诉讼存在着明显的差异,其两造的诉讼主体处于平等地位,一味适用行政诉讼的一般原则,限制和解,不仅会降低诉讼效率,提高诉讼成本,对社会公益的保护也十分不利。

(二)检察环境公益诉讼程序规则的补强进路

1.区别适用举证责任倒置规则。《民法典》“侵权责任编”将环境侵害诉讼中的因果关系及免责事项的证明采取举证责任倒置存在原理上的正当性。这类案件在因果关系之证明方面具有一定的复杂性,如果恪守一般举证规则,则很有可能使举证责任问题变成法律解释问题,从而失却该制度本身存在的意义和价值。新堂幸司教授在解读这一问题时提出,公害类案件 (环境侵权案件)的诉讼证明有三个主题:(1)受害者的病因物质;(2)原因物质到达受害方的途径 (污染途径);(3)加害企业排出原因物质 (生成与排出装置)等事实[35]。按照 “谁主张、谁举证”的证明责任分配规则,受害者对因果关系的证明需要完成从 (3)到 (2)再到 (1)的一条完整的证明路径,但不论是 “病因物质”还是 “到达途径”,通常都由加害人所掌控,受害人取证的难度异乎寻常。同时由于人身致害原因较为复杂,造成人身损害的因素亦是多样,既存在一因一果的联系,也有多因一果之可能,一般逻辑上的因果关系判断方法在此时将失灵,从而使因果关系的证明变得十分困难,此时如果因循守旧,按照一般的举证责任分配方式处理极易形成诉讼不公的问题。但如果由占据证据优势地位的加害人承担举证责任,则更容易明辨因果关系,查明案件事实。因此,基于公平要求和审理需要,应采取举证责任倒置,由加害人承担更多的举证责任。

但这一情况在环境民事公益诉讼中则有所不同。环境民事公益诉讼针对的是公共利益直接遭受侵害的情形,而非救济因环境破坏而间接遭受损失的社会公众,其不需要对人身损害进行单独证明,这就现实地降低了证明难度。此时,因果关系的证明变得更为直接[9],即只需要证明环境遭受破坏即可,人身损害的诸多因素此时不再成为证明的障碍。不仅如此,根据 《检察公益诉讼解释》规定,人民检察院办理公益诉讼案件,可以直接调查取证,无论是社会组织、公民,抑或是有关行政机关均有配合义务,依据相关规定人民检察院还可采取证据保全措施①《检察公益诉讼解释》第六条规定:“人民检察院办理公益诉讼案件,可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料;有关行政机关以及其他组织、公民应当配合;需要采取证据保全措施的,依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理。”。由此可见,在检察环境民事公益诉讼中,原告方检察机关在调查取证的能力上明显优于普通民事诉讼原告,这有效地弥补了普通民事诉讼中原告取证能力不足的问题。加之民事公益诉讼的两造诉讼地位实质上是不平等的,检察机关基于 “法律监督者”的地位,在诉讼能力上要优于被告,很可能打破当事人双方平等对抗的诉讼格局。因此,改变举证责任倒置的证明责任分配规则,应根据公益诉讼的具体情形区别适用举证责任分配规则,如此则更加符合司法实践的现实状况和现实需要。

2.强化 《民法典》生态环境修复责任的对接落实。检察环境公益诉讼的建设应当强化与 《民法典》生态环境修复责任的对接与落实。笔者认为,首先,应当在检察环境公益诉讼的有关规则中增加生态环境修复的诉讼请求,使之与恢复原状并列,从而落实 《民法典》第1 234条所确立的相应法律责任。上文述及,恢复原状与 《民法典》所确立的生态环境修复虽看似相近,但实则差异较大,不可等同视之。在检察环境公益诉讼的有关规则中增加生态环境修复的诉讼请求,其意义在于,通过单列的形式强化修复责任的独立性价值和提高适用频度,增强司法机关以及义务人生态修复的意识,尤其是必须树立生态功能恢复的观念。其次,对于环境公益诉讼,只要具有修复可能的,检察机关都应当尽量提出生态环境修复的诉讼请求,法院也应当尽量判处修复责任,不能亲自修复的,也应当以替代性修复为第二选择,实在无法替代修复的,才考虑只提损失赔偿等诉讼请求。原因有二,其一,环境公益诉讼的最终目的是生态环境的恢复,尤其是生态功能的恢复,而不是追求金钱惩罚,即使判处损失赔偿,其目的也是用于恢复。因此,由侵害人承担修复责任,是最直接有效的方法。其二,生态修复是一项复杂而不易的工作,这种负担不应由国家来承担,其中产生的成本可能高于损害赔偿金,而使国家在这一问题上入不敷出,由侵害人自己承担,才能够真正落实责任自负的原则。针对修复责任的具体承担,检察机关和人民法院应当加强责任履行的监督,生态环境修复不是简单的恢复原状,更应当注重修复效果和功能的整体实现。例如,解决滥伐林木造成的生态破坏问题,我们不是简单地把伐掉的树木补植,也不是简单地保证一时的成活率,而是还要跟踪观察补植复绿以后林木对水土保养的恢复程度、对周边绿植以及林内动物生存能力的恢复程度等。可以说,生态环境修复是一项系统工程,必须作为公益诉讼的一项常态化诉求加以适用。

3.完善赔偿损失诉求的配套规则。对于环境损害赔偿资金的管理应该统一进行。检察环境公益诉讼尚未有统一的环境损害赔偿资金管理规定,目前的三种处理模式都是暂时的,资金处置方式的不统一有损检察机关提起环境公益诉讼的公正性与权威性[36]。虽然 《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》规定,对于环境无法修复的赔偿资金应该上缴国库,但就环境损害赔偿资金的性质而言,若涉案地块环境无法修复,该笔款项能否被用作其他地块的环境修复?能否作为财政资金用于他途?笔者认为,由于现行规定尚不明确,应该严格遵循 “专款专用”的财税法原则,该笔资金不能被用作超出生态环境资源保护的用途,而且即使环境无法修复也不能改变资金的特定用途。纳入政府预算后,应该加强专项监督。未来应该尽快制定统一的环境损害赔偿资金管理制度,一来统一资金管理以强化检察机关履职的权威性,二来防止资金管理不善滋生腐败风险。

合理选择环境损害的界定方法。环境损害的界定一方面关系着侵权因果关系的认定,另一方面关系着损害赔偿数额的确定[37]。尽管有关规定中列举了多种环境价值评估方法,而现行多采取虚拟治理成本方法。该方法虽然对于量化环境污染损害具有一定的作用,但对于界定环境损害的全部类型并不适宜。虚拟治理成本方法是按照现在的治理技术治理环境污染所需要的支出①参见环境保护部环境规划院 《环境损害鉴定评估推荐方法 (第Ⅱ版)》。,考量的是现行技术的投入,但并没有对现行技术的采用进行一定的限制与规范。一方面,现代技术手段发展具有不均衡性,有的机构掌握较为先进的治理技术,但相应的技术成本更高,如何选取恰当的环境治理技术是对虚拟治理成本方法的第一重拷问;另一方面,选取何种环境治理技术取决于被告 (环境侵权人)的选择,不能以事后的司法判断取代自由选择,如果被告因侵权行为而应该承受不当后果,那么现行环境治理技术的选择权不宜由检察机关和法院行使。笔者认为,环境损害的界定方法不应该局限于土地环境中的虚拟治理成本方法,对于空气污染、水资源破坏等环境损害的界定可以采取避免损害成本法、效益转移法等,以科学界定衡量环境损害程度,量化环境损害赔偿的具体数额。

4.有限承认环境行政公益诉讼的和解。限制公益诉讼中处分原则的适用是当前学界的主流观点[38],一是公益诉讼代表人并无利害关系人的授权,径直适用处分原则不符合诉讼法的基本精神;二是防止公益诉讼代表人滥用处分权损害利害关系人的利益。然而,和解制度具有提高诉讼效率、节约司法资源等重要功能[39],在适当的条件下适用和解制度具有一定的正当性。在环境行政公益诉讼中,因为行政权不可调解的制度障碍而直接排斥和解制度的适用,无异于故步自封,并不可取。检察机关 (原告)与行政机关 (被告)都是公权力的代表,在诉讼中地位平等,既然立法授权检察机关可以代为维护社会公众享有的环境利益,且环境行政公益诉讼案件本身也存在和解的空间,那么检察机关与行政机关就某一事项达成和解就具有合理性,问题的核心在于如何加强对和解协议的监督[39],防止权力懈怠与环境公共利益的进一步损害。

从现有规定来看,环境民事公益诉讼中达成和解协议的条件为:30日公告期届满、和解协议不损害社会公共利益。这些限制条件具有通用性,对防止和解内容违法及损害公共利益具有重要作用,可以作为环境行政公益诉讼和解的参考因素,但仅依靠这些条件进行限制显然不够,还应当进一步细化标准,增加监督主体和增强监督力度。笔者认为应该强化和解协议的执行监督,仅依靠公告期的自然经过并不能发挥程序规则应有的监督作用,应在此基础上,积极主动地征集社会公众对和解协议的意见、建议。同时,对和解协议执行的监督主体应该多元化,吸纳一切热心环境公益事业的单位、个人参与,构建全民环境监督的保障机制。具体而言,对诉前和解协议的审查监督可主要由检察院、环境公益组织、社会公众等负责,对诉讼和解协议的审查监督则应主要依靠法院,至于和解协议的达成则可以考虑引入社会力量广泛参与,不应局限于检察机关[34]。这既减轻检察机关的负担,也是提高和解协议代表性与认可度的有力举措;对和解协议履行环节的监督还应该恪守责任主体负责原则,对于行政机关的代履行行为也应允许,并严格落实履职要求[40]。

五、结 语

党的十九大报告中提到 “改革生态环境监管体制”,强调 “完善生态环境管理制度,统一行使全民所有自然资源资产所有者职责”,检察环境公益诉讼正是在此背景下的制度回应,也是我国治理环境污染与生态破坏的制度创新。但该制度在原理基础以及具体的程序建设方面依然存在一些不足之处,面对快速发展的司法实践,理论研究必须作出积极的回应。基于检察机关的特殊性,首先应明确其在诉讼中的职能定位,立足宪法宏观定位是一切制度建设的基础,检察机关作为 “法律监督者”,应保持适度的克制,严守司法谦抑性,不能随意适用诉讼程序而减损自身应有的监督品性。检察机关还需促进诉前程序的实质化,协助督促环境行政部门全面履职、多元化解环境资源矛盾纠纷。同时,为了使检察环境公益诉讼制度落到实处,对于举证责任分配、诉讼请求的落实、行政和解的设置等具体的程序内容也应当进行一定的改造和完善,以期实现检察环境公益诉讼制度的预设价值和终极目标。