【摘 要】 现行刑事实体法与刑事程序法，对非法占有型案件中的被害人的财产损失采取的是依法进行刑事追缴和责令退赔的救济方式，取消了被害人民事诉讼的请求权。即使通过刑事追缴或者责令退赔以后被害人的财产损失无法得到弥补，也不能另行起诉。从保护被害人权益的角度而言，赋予被害人另行起诉的权利，有其必要的合理性。保障被害人的另行起诉的选择权，才能最大利益的保护被害人的合法权益，积极促进被害人损失赔偿救济权的行使。

【关键词】 被害人 刑事追缴 责令退赔 另行起诉

“一个人可以保证一辈子不成为刑事被告人，但不能保证一辈子不成为刑事被害人”。刑事诉讼的过程中，在惩罚犯罪与保障人权的理念指导下，如何依法保护犯罪嫌疑人、被告人一直是刑事诉讼研究历程中的热点问题，但是被害人的权益，尤其是财产权益的保护与实现，无论在理论上还是实践上都鲜少有人关注。近些年来恢复性司法理念进入了中国刑事法学的研究视野，对被害人的权益保护研究也逐渐受到重视。根据我国刑事诉讼相关的立法规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，依法予以追缴或者责令退赔，不支持被害人提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼。但是该规定落实在具体的司法实践中遭遇到很多的困难，且一直未得到解决。一个较为明显的问题是，刑事追缴和责令退赔在实践中都不可避免的陷入了“执行难”的困境，对于通过刑事追缴、责令退赔以后不能弥补被害人损失的情况，立法上并没有进行明确的规定。立法上的回避态度导致司法中做法五花八门，判决的依据也各种各样，从而造成被害人的权益无法得到有效的保障，司法标准也无法统一。所以该问题应当引起足够的重视。

一.立法现状与司法现状

（一）现行立法规定及其缺陷

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第101条的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。同时依据《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（以下简称《刑诉法司法解释》）第139条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予支持。前者是基本法，后者是司法解释，两者都具有法律效力，都可以作为审判的依据。简单来说，我国的刑事诉讼法将非法占有、处置型案件中被害人财产损失的救济排除在附带民事诉讼之外，取消了被害人的附带民事诉讼请求权，而是根据立法规定通过司法机关的刑事追缴和对犯罪嫌疑人、被告人的责令退赔两种方式来对被害人的财产损失进行弥补。最高人民法院出台的《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（以下简称《批复》）中也提到：被害人不需要通过附带民事诉讼制度主张权利，若提起人民法院无法受理。显然，从现行梳理的相关法律来看，目前理论上只是针对该种案件中被害人的财产损失的救济途径做了规定，但无论是《刑诉法》、《刑诉法司法解释》或者是《批复》中对此的规定都没有解决一个必然会遇到的实际问题：如果通过责令退赔或者刑事追缴，被害人的财产损失仍然无法得到弥补，这种情况下应该如何处理？被害人此时应当采取何种方式进行救济？是否应当允许被害人享有另行起诉的诉讼权利？如果允许其另行起诉该程序又将如何设置？现行立法上对该问题采取了回避的态度，理论上也对此争议很大，实践中遇到该情况也做法不一。

值得注意的是，在2000年最高人民法院出台的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《附带民事诉讼范围规定》）中，第五条第二款规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”该规定属于司法解释效力性质的文件，但是经最高人民法院决定，该文件已经被上述提到的2012年出台的《刑诉法司法解释》所修改，现在处于失效状态，即不再具有任何约束和规范效力。但是通过对2012年《刑诉法司法解释》的分析，该司法解释并未沿袭《附带民事诉讼范围规定》中赋予被害人另行起诉权利的做法，而是并未对该问题进行规定，致使出现法律空白。也正是因为这样的矛盾和空白，使得该行为在司法实践中处于“无法可依”的状态，出现了很多“同案不同判”的做法。

（二）司法现状中的乱象

从理论上来说，被害人的财产损失虽然可以依据现行立法采取刑事追缴或者责令退赔的方式来实现，但是这两种方式对被害人的保护却也不是万无一失的。无论是刑事追缴还是责令退赔都存在很多的问题，被害人的合法权益无法得到有效的保护。

1.陷入“执行难”的困境

虽然立法上规定了刑事追缴和责令退赔的方式，但是在司法实践只依靠这两种方式无法完全解決被害人的损失赔偿问题，理想化的操作模式不尽人意，“空判”现象时有发生。

（1）刑事追缴的缺陷

刑事追缴指的是司法机关在刑事诉讼中，以犯罪人占有的财产为对象，以没收或者返还被害人为目的，通过查封、扣押、冻结等手段实施的具有保全性的财产强制措施。[1]在非法占有、处置型案件中，如果非法占有、处置的物是实体物，并且原物尚未毁损、灭失的情况下，通过追缴以后依法扣押的财产，一般应当返还给被害人。但是在立法上追缴制度存在很多的不足，追缴的范围、追缴的时间以及追缴以后如何保障财产返还给被害人等都没有具体的立法规定，从而也导致实践中，存在原物追缴不能、只能追缴部分财产或者由于追缴周期长导致追缴回来的原物的价值降低等情况发生。第一种情形即原物不能追缴或者被告人当时没有可供执行的财产时，立法上取消被害人民事诉讼的权利。此时，面对无法追缴或者无法执行的困境，即使依据被害人的民事诉讼也无法改善，并不能起到实际的法律效果，相反会造成刑民交叉的矛盾状态，也使得既有的刑事判决失去了既判力。

第二种情形下原物已经追缴或者已经全部退赔，但是此时被害人受到的损失并没有得到相应的弥补。这是一个更加重要的问题。现行立法上并没有规定具体的救济程序设置，而是在《批复》中明确，在被告人非法占有、处置被害人财产的案件中，被害人提起附带民事诉讼主张利息、折旧等损失的，人民法院也不予受理。司法中采取该做法的较多。此时应当注意的两个问题是：第一，《批复》能否作为审判的依据？该批复未经最高人民法院审判委员会讨论，也未使用法释号，不是司法解释，该认定结论值得商榷。[2]第二，如果不能另行提起民事诉讼或者提起附带民事诉讼，那么被害人的财产权益如何救济？该《批复》以及相关文件并没有做出可行性回答。

（2）责令退赔的缺陷

根据刑法第64条的规定，责令退赔指的是犯罪分子非法占有、处置被害人财产的，如果赃款赃物存在，则采用追缴的方式，如果赃物已经毁损灭失或者在侵犯财产类的犯罪中对于赃款则应当退赔给被害人。但是正是由于责令退赔的前提是原物已经不存在，那么理论上来说此时犯罪嫌疑人、被告人退赔时应当退赔与原物价值相当的价款。在实践中，被害人被非法占有、处置的物品往往对被害人来说是一些珍贵的或者说有特殊意义的物品，此时无法找回时采取责令退赔相应的价款，具体数额无法达成一致，从被害人的角度来说，其所受到的伤害并没有得到充分的弥补;另一方面，责令退赔是对被告人的一种要求，并不具有强制性。在实践中，一些被告人以自己没有可执行的财产为由拒绝退赔，司法机关无法采取有效措施保证退赔的最终实现。此外，从被害人在刑事诉讼中的地位而言，它是刑事诉讼中的当事人，应当充分参与到刑事诉讼的过程中，表达自己的意见，尤其是关乎切身利益的损失赔偿内容。但是实践中被害人的意见经常性地被忽略。种种原因导致责令退赔也并不能完全的保护被害人合法的财产权益。

2.同案不同判，没有统一的司法标准

在司法实践中，当追缴或者责令退赔不能弥补被害人损失时，由于立法上的规定模糊、不明确，理论上争议又较大，没有统一的标准，导致不同的法院所做出的判决也不相同。显然，这种司法标准不一的现象不仅不能真正的保护被害人的合法权益，同时也损害了司法权威性，降低了司法的公信力。从立法发展历程来看，在2000年出台的《附带民事诉讼范围的规定》是允许被害人提起民事诉讼的。2012年的《刑诉法解释》虽然替代了该规定，使其处于失效状态，但是对于该问题新的立法并没有进行规定，所以有学者认为该《规定》中的允许被害人提起民事诉讼的条文仍然可以适用。在实践中，一些地方法院在审判时依据该《规定》受理并支持被害人的诉讼请求。

值得注意的是，最高院公布了2017年的指导案例即2017年最高法申4094号中维持支持被害人另行提起民事诉讼的决定，在该判决书中表明：在通过刑事追赃、退赔不能弥补被害人全部损失的情况下，赋予被害人向人民法院提起民事訴讼的权利，有利于最大限度保护被害人的合法权益，刑事判决与民事判决对于保护被害人的合法权益是相互补充的。[3]依据我国的法律体系，最高院发布的指导案例并不是效力性的法律渊源，只是对下级法院的审判工作具有参考作用。正因为最高人民法院审判案例的参考作用，造成了司法实践中有人效仿有人不效仿，从而对于被害人另行提起诉讼的权利能否得到支持至今仍然没有确定的观点。

二、是否赋予另行起诉权利的理论争议

追缴或者责令退赔以后被害人的损失不能得到弥补，被害人是否有另行起诉的权利，理论学界对此也进行了深刻的研究，大概形成了以下三种观点：

（一）不能赋予另行起诉的权利

一部分学者认为不应当赋予被害人另行起诉的权利。这种意见主张刑事审判与民事诉讼应当分开，并且刑事审判应当处于优先地位，即长期以来我国存在的“先刑后民”模式的体现。该种观点认为在刑事犯罪中，被害人的赔偿请求权的基础是经过刑事审判以后所确认的犯罪事实，根据犯罪事实最终实施刑事追缴或者责令退赔的方式来确认赔偿，那么此时如果因为追缴或者退赔的结果不符合被害人的赔偿期待，允许其再次提起民事诉讼通过民事途径来解决，其前提和基础也依然是已经经过审判确认的犯罪事实，此行为违反了“一事不再理”原则，使得刑事追缴与责令退赔处于“虚置”的地位，损害了刑事审判的既判力，同时经过追缴不能或者被告人没有可供执行的财产的情形，如果允许其提起民事诉讼，被害人也依然无法得到充分的有效的弥补，只会造成司法资源的浪费和诉讼的拖延。即使以前的刑事判决中没有继续追缴或者责令退赔的内容，也应当继续通过刑事诉讼途径予以弥补和解决，不宜通过民事诉讼程序解决。[4]

（二）完全赋予另行诉讼的权利

由于传统的“先刑后民”的模式走进了“执行难”的困境，所以有部分学者提出应当将刑事审判与民事诉讼完全分开，相互独立。从刑事审判来看，社会危害性是犯罪的属性之一;从民事诉讼来看，私人的侵权性同时也是犯罪的属性之一;因此从有利于被害人权益的角度而言，应当赋予被害人选择救济实现民事诉讼权的方式。追究罪犯、惩罚犯罪是国家司法机关的义务，被害人提起民事诉讼要求赔偿是被害人天然的权利，也应当允许被害人另行起诉，实现其民事诉权。当被害人在刑事诉讼的过程中发现依赖国家机关的公权力手段无法救济其应当享有的权益时，也就是通过刑事追缴或者责令退赔以后仍然无法弥补其损失时，可以按照自己的意愿选择民事救济的手段来捍卫自己的合法权益。此外，与刑事诉讼中被害人的财产损失的救济渠道相对比，民事诉讼中被害人的救济程序和手段已经较为成熟和系统化，所以应当完全的允许被害人另行起诉，这样才能最大利益的保护被害人，才能真正地实现“不能使任何人从自己的犯罪中获益。”

（三）赋予部分的另行诉讼的权利

第三种观点认为完全不允许被害人另行提起民事诉讼的权利不利于保护被害人利益，应当从司法实际出发，区分是否受理被害人另行提起民事诉讼的情况.[5]如果被害人通过刑事追缴或者责令赔以后损失已经得到了弥补，也就是依靠公权力机关的救济手段已经使被害人得到了充分的救济，并且不存在其他被告或者责任人的情形时，被害人此时另行起诉毫无意义，被害人对于未被追缴的部分或者未完全责令退赔的部分依然通过刑事追缴或者责令退赔来执行被告人的财产，此时无需提起民事诉讼;但是对于通过追缴、责令退赔以后被害人的原物已经折损，涉及到利息、折旧损失等或者原物意义非凡责令退赔的价值尚且不能弥补被害人的损害时，应当赋予其另行起诉的诉讼权利，要求被告人赔偿折旧损失等。

三、赋予被害人另行起诉的意义

在法律规定缺失的情况下，程序正当将是维护司法公正、实现诉讼价值的唯一路径。[6]在程序上赋予被害人另行起诉的诉讼权利，也具有以下几个方面的合理性。

（一）恢复性司法理念的必然要求

20世纪70年代，西方兴起了一种新的司法理念——恢复性司法。与传统的“报应刑”司法理念相反，恢复性司法强调加害人与被害人之间的“和解”，具体来说要求加害人与被害人需要面对面进行平等的交流，在加害人真诚悔过并且自愿赔偿损失的前提下，获取被害人的谅解，从而使被害人因为犯罪行为所遭受的损失得到弥补，恢复被犯罪所破坏的社会关系。在我国，被害人虽然是刑事诉讼中的当事人，但是对于犯罪我国实行的是国家公诉主义模式，因此被害人的很多权利都被公诉机关吸收而代为行使。考虑到刑事诉讼的特点，被害人因为犯罪受到侵害的损失赔偿权也更多的依靠公力救济的手段，但是公力救济手段是有限的，实践也证明一味的依靠公力救济无法有效的保护被害人的赔偿权益。司法机关运用法律所赋予的权利去追究犯罪，打击犯罪，被害人作为刑事案件的当事人，也当然的享有权利选择民事手段救济自己的权利。虽然我国实行的是国家公诉主义，但是被害人的损失赔偿权是被害人天然的权利，司法机关没有合法正当的理由剥夺被害人的损失赔偿权或者说代为行使被害人的损失赔偿权;并且恢复性司法理念强调的是加害人与被害人之间进行沟通的一种新型的方式，被害人的地位是国家公诉机关所无法剥夺的，其沟通也应当是由被害人本人去实践。当然，刑事案件中被害人的损失赔偿权与一般的民事侵权中的赔偿请求权相比是特殊的，因为刑事犯罪中犯罪人还要受到国家的刑事责任的追究，所以从诉讼效率的角度出发，司法机关在惩罚刑事犯罪，追究刑事责任，同时也对被害人的财产进行保护和救济，因此而创造了刑事追缴和责令退赔的制度，这并不是与恢复性司法相悖，而是基于被害人在刑事诉讼中的弱势地位而妥善考虑。但是如果在刑事案件中，刑事责任已经确定，此时依靠公权力的手段无法弥补被害人的损失时，被害人依然是处于主体地位，可以选择继续依靠刑事手段或者选择依靠民事手段，这样才是真正的贯彻恢复性司法理念。

（二）不违反“一事不再理”原则

部分学者认为如果允许被害人在刑事追缴或者责令退赔以后另行起诉，其实违反了“一事不再理”原则。理由是无论是刑事审判还是民事诉讼，都是基于犯罪者实施的同一个犯罪行为，既然已经对被告人财产做出了刑事审判，采取了刑事执行措施，如果刑事审判进入执行阶段以后再次赋予其另行起诉的权利，此时就对被告人的行为进行了二次审判。那么这种观点对于“一事不再理”原则的理解是错误的。该原则是民事诉讼中的一项基本原则，基于避免重复起诉、浪费司法资源的考虑，杜绝一些起诉方单纯基于对赔偿数额等问题不服而再次起诉。依据《民事诉讼法》以及相关理论的观点，目前通说的界定“一事不再理”原则中的“一事”采取的是三要素说：相同的当事人、相同的诉讼标的，相同的诉讼请求或者后诉诉讼请求实质上否定了前诉诉讼请求。依据该三要素分析刑事诉讼和被害人另行提起的民事诉讼，并不完全符合。国家追究犯罪的基于犯罪的社会危害性，由国家公诉机关对被告人提起诉讼，而被害人提起的民事诉讼是基于被告人与被害人之间的民事侵权法律关系，由被害人对被告人提起的诉讼，显然无论是当事人还是诉讼标的都是不同的，所以不可能违反“一事不再理”原则。

（三）最大限度的保护被害人利益

长期以来，在刑事诉讼中对于被害人财产权益的保护意识非常薄弱，提供给被害人的救济渠道也非常的狭窄。司法机关往往都将追究犯罪、惩罚犯罪作为刑事诉讼的首要目标，而忽略对被害人关于损失赔偿的诉求，无法有效的保障被害人损失赔偿权的行使;并且法院长期存在“人少案多”、资源无法合理分配的局面，也造成司法机关往往将更多的目光放在一些特别重大的刑事犯罪的案件上，致使相對比较轻缓的侵犯财产权益的案件被拖延，迟迟得不到解决。而被害人是犯罪行为的直接的侵害对象，在自身权利未受到足够的保障的时候，允许其通过民事诉讼的程序表达诉求，扩大自己的诉讼参与权，更加突出保护被害人的当事人的地位，使被害人的利益需求得到重视，从而针对被害人的需求采取相应的保障措施;最后，与刑事诉讼相比，民事诉讼的证明标准显然更低。遵循“谁主张、谁举证”的原则，被害人在民事诉讼中享有充分举证、质证权，只需要达到民事诉讼所要求的的证明标准即可，而在刑事诉讼中，被害人的权利被公诉机关所吸收，对案件的知情权、举证权、质证权等都相应受到了限制，无法有效的参与诉讼。综上所述，赋予被害人损失不能弥补时另行起诉的权利，是从实体和程序两个方面最大限度的维护被害人的合法权益。

（四）符合立法原意

允许被害人另行起诉，符合立法原意。首先，无论是刑事追缴或者责令退赔，还是提起民事诉讼的方式，立法者的本意都是为了保护被害人的合法权益，使被害人因为犯罪行为的所遭受的损失能够得到赔偿;第二，刑事追缴和责令退赔在性质上来说是一种实体性的制裁措施，其行为对被告人和被害人都产生了直接的影响，所以被害人对该行为是具有可诉性的;最后，从立法发展的进程来看，目前处于失效状态中的《刑事附带民事诉讼范围》的司法解释中是允许被害人提起民事诉讼的，说明立法者更偏向于支持被害人另行提起诉讼的。虽然后来被2012年的《刑诉法司法解释》所取代，但是新的司法解释中对该问题并没有否定，而是采取了回避的态度，表明了立法者对该权利并不是完全的否定。而被害人另行提起民事诉讼的权利作为被害者本人的一项私权，根据“法无禁止即可为”的理论，支持被害人提起民事诉讼应当更符合立法者的意思。

四.具体的程序设置应当注意的几个问题

（一）遵循民事为辅的法律原则

被告人所实施的犯罪行为使被害人遭受了物质损失，从责任属性的角度来看，这是刑事责任与民事责任的结合。刑事责任是“公权”，民事责任是“私权”。因此，目前有学者提出“刑民分离”的观点，认为刑民交叉的案件中刑事责任与民事责任应当分别适用不同的诉讼程序，分别解决。从中国目前的立法与司法现状来看，这是一种理想化的模式，在中国本土的司法环境中无法开展。首先，法律规定刑事追缴或者责令退赔的情节可以作为量刑情节来考虑，即以对被害人财物的追缴结果和被告人的退赔结果作为衡量被告人的认罪态度的标准，判断其社会危险性。刑事立法的目的更强调恢复被告人与被害人之间的社会关系，采取教育、鼓励等机制促使犯罪嫌疑人能够回归社会。如果刑民程序完全分离，追缴或者责令退赔不再存在，刑事审判时就无法将被告人的退赔等情况作为量刑情节使用，从心理上被告人可能更不愿意配合司法机关对财产的追究，使得执行难的问题更难解决;其次，被害人单独的提起民事诉讼，需要以刑事审判的结果来确定被告人的责任大小，那么在刑事审判尚未完结的同时民事诉讼的进程无法开展，只会造成司法资源的浪费，并且被害人处于弱势地位，在举证、质证等方面都存在较大困难，只有依靠公权力机关才能更好的行使自己的赔偿权。通过司法机关对案件的深入调查取证、固定证据，厘清责任大小，帮助被害人有力的维护自己的合法权益。只有当穷尽公权力救济时寻求民事救济，才更加符合我国当前的司法规律。

（二）区分案件的具体情况决定

赋予被害人另行起诉的权利是出于保护被害人合法权益的考虑，但是不能因此而滥用权利，否则只会加大法院办案的压力，积累大量诉讼案件，效果会适得其反。所以应当根据追缴和责令退赔的具体情况来区分可以另行起诉的情形。正如前文所述，如果案件事实清楚，证据确实充分，财产权属清晰，也不存在其他的利害关系人时，此时被害人对于追缴或者退赔以后的结果不满意，不需要另行起诉，应当继续依據司法机关对被告人的财产随时追缴或退赔;另一方面，如果存在利息、折旧损失等纠纷，此时应当允许被害人另行起诉。因为该部分的损失是被害人的间接损失的一部分，理应受到保护。但是在刑事追缴或者责令退赔中并没有相应的程序能保障被害人该部分的法益，并且此时刑事审判已经结束，是被害人与被告人之间单纯的财产权益纠纷，另行起诉更加有利于被害人诉讼请求的实现。

（三）赋予其程序选择权而非强制性

被害人可以另行起诉，立法上应当将其规定为一项权利，而不是被害人的一项义务。首先，被害人对该部分尚未弥补的损失具有完全的处分意识和处分能力，被害人享有充分的自由选择是否需要另行起诉，司法机关无权替其做决定，强制其必须另行起诉处分该部分财产;第二，被害人拥有选择权并不等同于其拥有对该部分财产损失的放弃权。如果被害人不选择另行起诉，依然可以通过刑事执行程序来追缴或者退赔。第三，根据已有的立法经验，2000年出台的《附带民事诉讼范围规定》中第五条中对于被害人另行起诉的规定用的是“可以”一词，所以另行起诉应当是被害人的权利而不是义务。

五.结语

综上所述，无论是从立法原意的角度考虑，还是从对司法实践中问题的改善出发，被害人对于刑事追缴或者责令退赔不能弥补其损失的情况，应当有另行起诉的权利。只有这样才能更好的保护被害人的合法权益，使被害人的主体地位得到充分的体现;同时也能够规范司法实践中的混乱审判行为，提供统一的司法标准，避免“同案不同判”。

【参考文献】

[1] 王晓东，刑事追缴的概念及制度化探析[J].北京警察学院学报，2016（4），25-30

[2] 黄应生，《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的解读[J].人民司法.2014（5），27

[3] 最高人民法院第二巡回法庭（2017）民申4094号。

[4] 方庆富，论法院刑民交叉案件的审理困局及克服[D].

[5] 黄应生，《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的解读[J]，《人民司法》2014（5），27.

[6] 冯勇，刑事责令退赔程序的不足与重构[J].《中共郑州市委党校学报》.2019（6），51-55.

作者简介：吴怡（1996年），女，汉族，皖安庆，硕士研究生，北京师范大学法学院，刑诉法学，100875