傅毅冬 王雨情

摘要：2019年修改的《专利审查指南》规定“包含算法或商业规则和方法特征的发明”可以被授予专利。“智能律师”，即“一种通过计算机程序和合规化流程设计的商业方法”是否能够被授予发明专利引发争议。“智能律师”不是单纯的智力活动规则，而是包含“算法+技术”的客观化成果。“智能律师”无论是用“三步法”还是“KSR标准”进行创造性判断，均无法否认其“非显而易见性”。鉴于2019年《专利审查指南》的修改特别强调在“人工智能”等新领域适用整体评价原则，“智能律师”适用“协同效果作用”判断后，其总的技术效果大于各组合部分效果总和，且各技术特征在功能上彼此相互支持，因此具有创造性。

关键词：发明专利;创造性;非显而易见;算法特征

中图分类号：D923.42                    文献标识码：A

1  问题的提出

《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的公告（局令第343号）》（2019）对涉及人工智能、“互联网+”、大数据以及区块链等，包含算法或商业规则和方法特征的发明专利进行规定，认为其不属于《中华人民共和国专利法》第二十五条第一款第二项规定的“智力活动的规则和方法”，可以被授予专利。由此产生一个重要的法律问题，“智能律师”即“一种通过计算机程序和合规化流程设计的商业方法”是否能够被授予发明专利？例如，笔者设计的关于《中华人民共和国公司法》第十六条中的“公司担保合规图”。将该流程图编写成计算机程序后，计算机通过获取用户对特定问题肯定或否定的信息，进行路径的选择与结果的预测。

拟申请的发明专利提出“一种合规机器人的商业方法”，服务器将按照“YN算法”发送合规判断信息提示，并通过用户终端设备获取肯定或否定的指令，从而使客户得到“法条”“事实”“分析”“结果”等法律服务信息。该方法能够为用户节约法律检索和信息搜集的时间，可以起到向律师咨询获取服务的效果，能够为律师尽职调查提供信息帮助。该方案通过执行终端设备和服务器上的计算机程序，通過对案件事实信息等数据的采集和整理，以程序设计为技术手段，实现准确提供公司担保合规信息及结果预测的技术效果。因此，上述发明申请将与公司担保业务相关的法律服务方法予以客观化，其是否能被授予发明专利，是否满足创造性条件，将引发学界的广泛探讨。

2 “智能律师”是“算法+技术”的客观化成果

2.1 “算法+技术”与智力活动规则不同

通常认为智力活动属于基本知识，是后续创新的基础，不能被合法地赋予垄断权[1]。如果一项权利要求仅涉及智力活动的规则和方法，并不包含客观化的技术特征，那么该权利要求由于过于抽象，将会导致专利独占权的外延过于模糊而难以界定其范围，因而不得授予专利权。单纯智力活动规则无法获得保护是各国专利法制定的普遍规则[2]。但是针对商业方法和计算机程序，各国专利法都鼓励其与物理步骤或装置相结合从而肯定其可专利性。自20世纪90年代，美国开始承认存储程序算法的计算机或磁盘专利客体属性[3]。如果专利法简单地规定任何与智力活动规则相关的申请都不属于发明，那么很有可能使国家的科技发展陷入不利局面。因而，各国专利法都在鼓励“人工智能”等抽象思维的客观化，从而促使技术进步。例如，《欧洲专利审查指南》（2018）在“人工智能”等新兴和热门技术领域确立了审查标准，通过降低审查难度鼓励本国研发人员在全球技术竞争中抢占先机[4]。

2.2 “智能律师”专利审查的创造性判断

毋庸置疑的是，创造性是专利权条件中的要件，是专利制度的基石。判断“智能律师”是否具备创造性，首先审查的是其是否具备“突出的实质性特点”和“显著的进步”。其一，突出的实质性特点，指本领域的技术人员认为发明具有“非显而易见性”。“智能律师”作为一种合规机器人的商业方法，所属技术领域的技术人员需要具备法学和计算机等交叉学科的知识储备，因此技术领域定位为知识产权法学最为契合。由于“人工智能法学”在我国刚刚起步，理论研究尚属空白。笔者认为即使以具备普通创造能力的技术人员标准作为主体进行判断，仍无法否认其“突出的实质性特点”。其二，发明有“显著的进步”，主要指发明具有有益的技术效果。早期我国专利创造性标准比国际上的审查标准更为严格。国际上的创造性审查仅采用“非显而易见性”标准，而我国创造性判断还要求具有“进步性”。为了降低我国专利创造性审查的难度，《专利审查指南2001》对“显著的进步”定义进行修改，将其内涵由“具有长足的进步”修改为“具有有益的技术效果”。至此，有益的技术效果成为创造性的重要判断标准。“智能律师”能够为用户节约法律检索和信息搜集的时间，可以起到向律师咨询获取服务的效果，能够为律师尽职调查提供信息帮助，因而具备“有益的技术效果”，具有“显著的进步”。

3 “智能律师”创造性判断之“非显而易见性”

3.1 “智能律师”的“非显而易见性”判断

我国创造性“非显而易见性”“三步法”判断方法和欧洲专利局判断创造性的“问题解决法”基本一致[5]。欧洲专利局（EPC）的“问题解决法”由专利审查员拆分为四个步骤。我国的“三步法”审查，在要解决的技术问题环节，更为侧重发明与现有技术对比上的区别特征分析，即审查现有技术特征和权利要求保护的区别特征是否相同或等同。

目前国内已有并迅速进行融资的“智能律师”产品“法狗狗”“南小法”等[6]。如果现有技术方案被简单地归纳为“法律+计算机程序”两大技术特征，那么，几乎所有的“智能律师”均将不具有创造性。如果对每一技术特征，如法律程序设计和算法程序设计进行细节考量，所有的“智能律师”均将具有创造性。笔者认为“智能律师”适用“三步法”判断其创造性，几乎是失效的。但不得不说，“智能律师”的研发在国内属于空白，认为该技术方案对本领域技术人员显而易见确实较为牵强，固“智能律师”适用“三步法”判断具有创造性。

3.2  KSR标准下的“非显而易见性”判断

自2007年开始，全球专利审查难度普遍上升。美国最高法院在KSR v. Teleflex案中对“非显而易见性”进行重述，对宽松TSM标准提出质疑。KSR案对专利创造性提出更为严苛的要求，否定一般专利的创造性。众学者认为该案对美国造成深远影响，最高院动摇了专利法的根基，该案宣布的“一项专利可能会失效，因为它声称的特征组合是显而易见的尝试（obvious to try）”被广泛运用，这一标准提高了可专利性（patentability）的门槛。由此，若“智能律师”适用严格的KSR标准是否仍具有创造性？KSR案在现有技术、技术问题、本领域技术人员的认定上均设定了更严格的创造性判断标准。审理该案的肯尼迪法官在判决书中的观点能够很好地展现该案的裁判精神，“我们希望更高水平进步的出现，普通的革新并不能成为专利法中授予独占权利的主题。如若不然，专利的授予不会促进而会抑制技术的进步。[7]”笔者认为，“智能律师”并不是简单的技术革新。从1950年新中国第一部法律《中华人民共和国婚姻法》诞生至今，虽然法学著作汗牛充栋，法律法规已有千余部，但法学发展仍处于传统阶段。各基层法院门口总能看到密密麻麻的法律服务咨询摊位，律师严峻的生存状况迫切需要对法律服务模式进行创新。“智能律师”的发展将会为整个律师行业带来颠覆式的变革，甚至会迅速垄断法律服务市场，挤压传统律师的生存空间。但与此同时，“智能律师”的研发需要法律人和计算机等理工类研发人员的合作，拥有较高的研发门槛。普通法学领域和计算机领域的人员均不具有将两者相结合的能力，因而“智能律师”即便适用KSR标准仍无法否认其创造性。

4  完善包含算法特征发明创造性判断的建议

4.1  人工智能领域强调适用整体评价原则

2019年9月《关于修改〈专利审查指南〉的第328号公告》发布，在《专利审查指南》第2部分第4章第3.2.1.1节第（2）项第3段最后增加，“对于功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征，应整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果。”2019年12月《关于修改〈专利审查指南〉的第343号公告》针对“人工智能”等新领域、新业态，特别强调审查中适用整体评价原则。总体来说，整体评价原则降低了创造性审查的难度。在“人工智能”等新领域特别强调该原则的适用，立法者的意图在于鼓励引导研发人员在该领域发明。

4.2  包含算法特征发明创造性的审查建议

包含算法特征的发明，由于需要将算法通过物理方式客观化因而多为组合发明。“智能律师”属于组合发明，是将法律流程要素和计算机程序要素相结合，通过技术特征在功能上相互支持，实现由计算机完成尽职调查，预测裁判技术效果的发明。因而总的技术效果大于各组合的部分效果，具有创造性。组合发明应当强调“协同效果的作用”，即“如果总的技术效果不是各组合部分效果的简单叠加，组合后的各技术特征之间在功能上有相互作用关系，则这种组合发明具备创造性”。正如Reeves案中关于“协同效果作用”的经典观点所示，“几乎所有的发明都是组合发明，而且普遍是已有要件组合[8]”。对组合发明的创造性判断应特别强调“协同效果”标准和整体评价原则。故，“智能律师”并不是法律流程和计算机程序的简单叠加，对本领域的普通技术人员来说不具有“显而易见性”。

5  结语

自然科学的理性可以用来减少人文社会科学的不确定性[9]。“智能律师”属于涉及人工智能，包含算法或商业规则和方法特征的发明，具有创造性，应当被授予发明专利。专利世界像一个装满知识的气球，科研人员所有的努力只能让气球凸出一点，但这依托于气球中已有知识的大量储备。我们无法奢望科研者具有“天才的灵感”戳破这个气球，以开创新纪元的方式展现气球外面的世界。专利制度应当保护即使微乎其微的创造性努力，正如一句经典名言所揭示的，“我们都是蹲坐在巨人肩膀上的侏儒，之所以见前所未见，闻前所未闻，不在于自身的眼力和生理差异，而在于巨人托举了我们”。专利制度以公开的方式让新知识被所有人自由获得，一味要求“高水平的进步”而不注重“普通的技术革新”，可能会使新知识装入“秘密”的牢笼，挫伤人们创造的积极性。达·芬奇将“艺术与工艺”进行了完美的融合，也許未来“智能律师”会将“法律与科技”带向创造性高峰。

（责任编辑：武多多）

参考文献：

[1]尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2011：248.

[2]吴汉东.知识产权法学[M].北京：北京大学出版社，2019：195.

[3]崔国斌.专利法原理与案例[M].北京：北京大学出版社，2014：102.

[4]吴汉东，张平，张晓津.人工智能对知识产权法律保护的挑战[J].中国法律评论，2018（2）：14-37.

[5]刘庆辉.发明和实用新型专利授权确权的法律适用[M].北京：知识产权出版社，2017：278.

[6]李丹.人工智能技术能否应用于律师行业——基于情感、效率和执业监督维度的分析视角[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2019（S1）：58-62.

[7]Scott D Locke.Design Patent Litigation： Is Obvious to Try Unavailable for Validity Challenges under 35 U.S.C. i 103[J].John Marshall Review of Intellectual Property Law， 2017，16（2）：173-186.

[8]石必胜.专利创造性判断研究[M].北京：知识产权出版社，2012.

[9]张妮，蒲亦非.计算法学：一门新兴学科交叉分支[J].四川大学学报（自然科学版），2019（6）：1187-1192.