程丰丰

（中国计量大学，浙江杭州310018）

1 茶叶及其相关制品电商遭遇的知识产权维权“新困境”

1.1 茶叶及其相关制品知识产权的特性

茶叶及其相关制品在初级茶叶商品的知识产权集中在商标（地理商标）及外包装装潢，而茶叶相关制品涉及的知识产权涉及面众多，有专利、商标、外包装装潢等。通过专利库（soopat专利检索工具）以“茶”（亦存在其他名称的关键字）为关键字检索后的茶叶及其相关制品（A23F3/00）有权专利数仅为86项，而仅以“茶”（亦存在其他名称的关键字）为关键词在商标库（启信宝）中第30类（方便食品：茶叶类商标在该项下）进行检索存在注册商标2915件，由此可以见，涉及茶叶及其相关制品的知识产权主要集中商标，用于作为识别商品来源。加之茶叶附加了文化的积淀，由该种茶叶所承载的各类文化传统及其古名人效应所附加而产生的，从习近平总书记对首个国际茶日的致信就可以看出，茶文化对茶叶的重要性。茶叶及其相关制品的商品竞争力来源于自身所蕴含的茶叶文化及其商标或者外包装装潢在同一类茶叶商品经历市场经济活动所附加的商誉价值，进而在同一类商品中进行区分形成茶叶及其相关制品商品的特性。

1.2 茶叶及其相关制品电商知识产权被诉现状

电商的兴起也让茶叶及相关产品了带来了消费经济增长，而具有知名度的茶叶品牌电商在商标、包装装潢、外观专利等方面也存在知识产权防范安全隐患，在电商销售领域有可能存在被同行挤兑投诉，导致电商平台通过断开商品展示链接、或者下架商品，如果在特定时期，如“双十一”、“三八女神节”、“6·18购物节”等重大电商交易成交日，如果被投诉知识产权侵权导致商品链接被电商品台断开，会造成交易额的损失、更甚者造成市场份额萎缩。以2019年淘宝天猫“双十一”提供的数据，“双十一”全天，交易指数排名前三的茶叶品牌依次为大益、修正、中茶，大益已是连续第五年蝉联榜首，销售额达到1.56亿元，[1]，试想大益茶在热门促销购物节预热期间或者热销期间被投诉知识产权侵权导致电商平台断开茶叶及其相关制品链接、下架或者终止交易会造成多大损失。而这也正是需要考量的，如何处理电商领域的恶意投诉比如何防范知识产权侵权更重要。如今的电商的不再是增量竞争而是存量博弈的境况，这种风险防范日益凸显。《2019阿里巴巴知识产权保护年度报告》表明，知识产权伴随着商业利益博弈，有些人以保护知识产权为名，行不争不当竞争之实，通过伪造材料、抢注权利、虚假陈述等方式投诉电商平台卖家，以达到敲诈、打击竞争对手或管理渠道的目的。

2 知识产权维权相关法律法规被恶意用

《电子商务法》[2]规定知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。处理流程是电商平台接到通知-及时必要措施-通知转送电商-电商提供不侵权声明-平台接到声明转送发出通知的知识产权权利人并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉-转送后十五日内，电商平台未收到权利人已经投诉或者起诉通知则应当及时终止所采取的措施。虽然《专利法》不再授予单纯起标识作用的外观设计专利，原已授予的仅起标识作用的外观专利继续受《专利法》保护；而茶叶及其相关制品外包装装潢构成美术作品的，可以《著作权》规定受著作权进行，加多宝王老吉“凉茶”的外包装纠纷诉讼旷日持久，茶叶及其相关制品有必要对此采取审慎的态度。而茶叶及其相关制品的电商一旦遭遇知识产权恶意投诉，即使提供知识产权的相关证据资料予以佐证，也因为存在15天等待期的存在而可能产生损失。

3 理论和实践的回应

3.1 理论界提供的解决方案

理论界提供多种方案防范《电子商务法》中通知人的权利滥用。有研究认为互联网领域知识产权侵权的判断是困难重重，同时又其具有重大的商业利益牵涉在其中，引进相关的保证金制度可以督促通知人谨慎小心使用“通知-删除”规则，也可以对被通知知人因错误删除遭受损失时，进行索赔提供便利。[3]有的认为应当确立过错推定原则督促权利人谨慎行权，防止权利滥用；明确合格有效的通知标准；建立合理细致的知识产权侵权赔偿体系以适应《电子商务法》第42条对恶意投诉人规定的加倍赔偿责任。[4]研究商标恶意投诉认为电商平台应当对投诉人采取收取保证金、引入信誉评价机制对相关人员信誉进行分层，具体根据通知形式、侵权类型、投诉准确率作为参考标准，可有效提高权利人发送通知的质量，以此来规制网络商标的“通知-删除”规则的滥用。[5]

3.2 司法实践提供了知识产权反向行为保全的救济尝试

司法实践提供知识产权反向行为保全的方案予以救济；反向行为保全是指，通过先予执行或者行为保全的方式责令权利滥用人禁止做出一定行为。司法实践经验表明申请先予执行或者《民事诉讼法》规定的责令“禁止作出一定行为”可以维护知识产权使用受阻的行为。何琼法官在8月3日，由北京知识产权司法保护研究会和中国人民大学知识产权学院联合主办的“知识产权行为保全案件审理中相关法律问题研讨会”上介绍了《电子商务法》第四十三条中关于知识产权侵权投诉的“十五日等待期”被恶意使用，而实践中已有案例通过反向行为保全维权。反向行为保全是知识产权电商所有权人或者被授权人对恶意投诉人可向法院申请反向行为保全，向法院申请对恶意投诉人作出行为禁止令，责令投诉人禁止就相同事项继续向电商平台投诉，并可持该项法院裁定向电商平台申请恢复商品的正常销售。茶叶及其相关制品电商可以参照该项司法实践，对恶意投诉然向法院申请行为禁止令，从而维护自身合法知识产权市场价值的实现。在《2019阿里巴巴知识产权保护年度报告》中，已有电商通过申请法院先予执行维护合法权益的例子。先予执行具有部分行为保全的功能，可以部分满足知识产权行为保全的需要。[6]

3.3 互联网法院的管辖使得维权更加便利

以杭州互联网法院为例，可以管辖500万以下商标、外包装装潢等涉商品或起标识作用的知识产权侵权纠纷。《最高人民法院关于同意指定杭州铁路运输法院跨区域管辖一般知识产权民事案件的批复》，自2016年7月1日起，杭州互联网法院作为第一审法院，跨区域管辖发生在浙江省杭州大部分行政区划内诉讼标的额在人民币500万元以下的除专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、涉及驰名商标认定和垄断纠纷案件之外的一般知识产权民事案件。这也就表明，在阿里巴巴系电商平台上茶叶及其相关制品电商在遭遇知识产权恶意投诉后，可通过互联网法院申请知识产权反向行为保全进行维权。并且从《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》就可得出，互联网法院的高效体现在向上审理案件贯穿到案件的始终，从案件的受理、送达、调解、证据交换、庭前准备、到在线视频的方式开庭审理案件再到案件的送达均采用电子送达。互联网法院高效率节约当事人的诉讼成本，合理的利用了司法资源，简而言之，对于涉及侵害商标权或者妨碍商标权正常行使的行为在立案、审判都具备互联网的空间、时间、金钱等方面的成本优势，互联网法院可以避免已经相对固化的、复杂耗时的管辖权争议过程，实现网络纠纷不落地，以专业、高效、便捷的司法体系服务民众。[7]

4 知识产权对企业愈发重要

国家推进知识产权强国建设。国务院发布了《2019年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》，其中计划了对于知识产权侵权行为的行政执法、犯罪打击以及行政执法和司法衔接的推进计划，并且该计划明确完善知识产权质押融资风险补偿及分担机制，推动专利商标混合质押，在《2020年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》中已经明确规定“启动知识产权质押信息平台第一阶段系统建设”，意味着知识产权的融资变现在未来的地位愈发重要，更迫切的需要在如商标等包装装潢的保护上采取更加积极的态度，因为商标对区分商品来源的功能以及商誉附加值会随着跟随市场进行循环，如果对侵权行为未采取积极的维权措施，可能会导致商业银行对该类知识产权的评估价值降低，从而使得知识产权融资抵押或质押价值被削弱。这一点在今年人大通过的《民法典》第四百四十条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权……中得到法律的确认，可以推测未来就知识产权财产权质权产生金融产品及其衍生产品。茶叶及其相关制品电商无论是基于自身电商渠道销售的畅通还是知识产权融资的需要，对知识产权侵权行为或者阻碍知识产权正常使用的行为都需要采取积极的态度维权。

5 知识产权强国背景下的茶叶及其相关制品电商的知识产权保护措施

5.1 积极适应外观专利的变化

《专利法》不再授予仅起标识作用的外观专利，但基于茶叶知识产权的特殊属性，大部分知识产权都集中在起标识作用的商标或者外包装美术作品，虽然商标是需经申请获得国家确认，但外包装的美术作品被仿冒后的确权相对较难，为了避免冲突，应该就该茶叶商品的外包装进行公证留存或者谨慎保留在有一定影响的媒体上首次出版的出版物，据此可以有效地确认仅起标识作用的外包装美术作品著作权人，由此依靠《著作权法》进行维权。而依据《著作权法》对电商领域茶叶及其相关制品的知识产权恶意投诉行为可便捷地向互联网法院寻求救济以获得较快的维权。现行《专利法》对仅具备区分商品来源的外观专利保护时间期限为十年，而根据著作权法或者商标法行使权利保护的时间期限前者为财产性权利五十年（法人）、后者为十年加无限续展，其保护力度为都比外观专利的保护时间长；作为如果作为研发实力宣传外观专利也有可能涉嫌虚假宣传。

5.2 树立积极的知识产权保护策略

茶叶及其相关制品电商所遭遇的知识产权维权恶意使用是基于互联网领域“通知-删除”规则产生的，有别于传统的销售，若权利人认为知识产权侵权则可以向法院起诉，申请禁止令；相较于电商平台的知识产权侵权判断，法院的判断更加专业，也正是因为互联网信息传播的特性，将该项初核赋予给电商平台的判断，但是电商平台并未拥有纠纷终局解决的司法属性。同时，基于茶叶及其相关制品电商需要维护的知识产权特性集中在商标、外包装装潢（构成美术作品的著作权）等，电商在遭受知识产权恶意投诉后，可通过互联网法院高效率、低成本解决纠纷，茶叶及其相关制品电商的知识产权集中在商标的特性决定加之互联网法院的受案范围决定了大部分恶意投诉可通过互联网法院予以解决。茶叶及其相关制品电商应该积极使用好知识产权反向行为保全的手段，维护好自身权益，实现知识产权正常行使、保值与增值。