摘 要：因受强势形象与司法人员入罪宽泛化理念的潜移默化，加上不够完善且缓不济急的前置法和政治需要的推波助澜，在当前司法实践中，刑法时常受到立法者与司法者的追捧和使用，往往以一种国家之利器、正义之使者的形象出现。对于前置法领域或是民刑交叉的灰色地带，刑法过多地进行强行介入，这导致处理过程中法的界限模糊，刑法和前置法之间交错纠缠。对此，要寻找合理路径解决民刑交叉的困境，处理好刑事违法性与前置法违法性问题，防止刑法的过度介入。

关键词：民刑交叉;刑事违法性;决路径

一、问题的提出

当前，伴随立法的发展、司法解释的扩张以及大量司法判例的出现，非法经营罪所规制的范围正在逐渐扩宽，相应外延也在步步延伸。近年来，该罪的全国案件总数上升趋势明显，适用范围涉及领域之广。这导致罪刑法定的底线被肆意突破，司法实践中刑法过度介入前置法的规制范围，在民法与刑法两者界限问题上时常进行危险试探，导致特定领域发生的犯罪行为和民事经济纠纷纠缠不清，学界与实务界对此争论和质疑不断。

当前，制售网游外挂行为的刑法适用在司法实践中存在较大争议。随着网络游戏外挂刑事第一案——谈文明等非法经营案的出现，关于涉非法经营罪的网络外挂案件如“雨后春笋”般层出不穷。司法实践中基本认为，擅自运营的“外挂”软件，涉及程序违法和内容违法，在现有法律体制下，对此宜认定为非法网络出版物并按非法经营罪进行处理。

对此，我们需要思考以下问题：对于开发外挂软件营利行为到底应当如何进行定性？若前置法就可对其进行调整，刑法频繁介入是否有违刑法保障法、制裁法和事后法的地位？更进一步，则是刑法在什么情况下方可介入民刑交叉案件？

二、民刑交叉案件处理困境成因及合理性分析

（一）困境成因

民刑交叉案件在当前的司法实践中之所以成为棘手案件，除了案件本身疑难复杂，还包括刑事立法与司法方面的原因。

首先，刑法历来在立法方面的价值功利性都推崇“以刑为主”，导致民法被有所轻视。这种现象在当前已经有了较大改变，但面对现代社会利益诉求、价值追求的多重面孔，刑法的功能范围逐渐被扩大，如社会管理、民生保障等也属于其中。有些时候刑罚直接进行介入，甚至变成了社会管控中最先使用的规制手段。由此導致在立法时针对个罪，在思虑启动条件的门槛高低时，要么忽视行为的社会危害性后果，将对行为的刑事违法性的关注力更多地放在有没有维护国家管理与社会秩序上;要么追求犯罪打击面的广而大，在立法上从犯罪构成上入手。如非法经营罪的兜底条款，这一新添加的概括性的构成要件要素，实际上可以囊括多种行政、民法违法行为。

其次，对于当前的社会问题，寻找民事上或行政上的解决路径是可以进行合理处置的，只是现实中，对此进行解决时往往面临路径不畅通、耗费时间过长以及处置见效太慢等困境。如果这些本是小问题的事件因前述原因没有及时的解决，一旦发酵成社会普遍性关注的大问题时，为了给大众一个合理答复和有效处理，国家就不禁将目光放到直接用刑法进行规制。采取刑法积极介入前置法领域，导致一些本应当在民事、行政领域就可得到合理、妥善解决的民刑交叉案件，却往往以刑事处罚进行处理。国家应当维护好公民的基本权利，但在这种局面下，公民的合法权益很难得到保障。

（二）合理性商榷

刑法过度介入民刑交叉案件有违刑法谦抑性精神。对于刑法的谦抑性，即指刑法特有的成本节俭性，要以最小的付出，甚至是无付出的情况下获得最大的社会治理效果。也即只有在确有必要，万不得已之时，无更好的方式、手段对某一类或某个别行为进行规制时，方可考虑去动用刑法。不仅如此，倘若某种违法行为，在刑事法律中，尚未将其纳入进其规制范畴内，那么我们就不能随意将其进行入罪并处罚。对于非法经营罪，因其本身是一种法定的犯罪，在司法实践的过程中，对于某些尚未越界的经营行为，或是用前置法就可进行规制的行为，作为犯罪进行规制是否具有必要性，是否违背刑法的谦抑精神值得我们深思。

当前经济迅猛发展，民营企业正成为一股新新力量无限激发市场经济的潜力，面对这种活跃的社会经济环境所带来的一些灰色地带行为，假若不对刑法所保护的法益造成侵害，那么我们也应当对此用一种更为宽容的心态进行管理规制。如果刑法总是不加规制地介入到民刑交叉的模糊地带，或许与当前社会价值观背道而驰。

三、解决之路径

刑法与其前置法虽然有不同的法律属性及制裁手段，但它们都是致力于从不同层面对国家、社会、公民进行全方位保护。因此，它们各自的“管控领域”常常会发生容斥现象。当前国家经济稳步发展，涉及民刑交叉的案件将越来越多，这些类型的案件特征与传统刑事犯罪有所差别，对于罪与非罪之间存在灰色地带，有所混乱。怎样才能使刑法与其前置法“各司其职”，在管理范围的界线上有清晰的认定，是解决民刑交叉案件问题的重中之重。

（一）明确刑法最后保障法、事后法的地位

我们一定要明确刑法作为最后保障法、事后法，它的补充性、最后性的标准是什么？学界上常以美国学者帕克的划分为研究基础，即若要对犯罪进行刑罚处置，需要满足的门槛包括：其一是这种行为对于社会大众来说，其带来的威胁性是极其明显的，超出大众的包容范围;其二是将这种行为用刑罚进行规制是不违背刑罚的目的的;其三是不会进一步带来禁止其他社会有利性行为的不良效果;其四是规制这种行为是满足公平对待原则的;最后则是规制这种行为需要达到无负担的刑诉效果。

因此，面对不法行为威胁社会稳定秩序时，当民事或行政等前置性的规制手段不能有效处理的时候，再考虑去动用刑法。倘若前述手段就可有效解决纠纷，那么刑法根本无需登场。毕竟作为维护国定安定与社会稳定的最后一个“守门员”，不到万不得已的局面，非紧急关头不派其上场。刑法在现实中并非全能，我们必须改变当前的刑法全局观，在适用刑法时有所收敛。无论在何时，谦抑主义都是刑事立法及其使用时所需首先加以衡量的基本准则。刑法是保障法、事后法，只有在迫不得已，即前置法管控失灵之时，才是刑法之力使出的恰当时机。

（二）以刑事违法性确定罪与非罪、此罪与彼罪

明确清晰的违法与犯罪界限，行为的违法性质与违法程度均达到了用刑罚进行规制的程度，方可用刑法进行规制。贝卡里亚给出了衡量犯罪的真正标尺是什么的答案，即犯罪对社会所造成的危害。而康德则以行为违反的法律有所不同为基础，将违法用公法罪与私法罪加以区分。《刑法》中第13条规定了犯罪的范畴。因此，犯罪的三大特征包括了：社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性。对于前述三个特征，社会危害性不仅是后两者的基础，更是犯罪的核心特征。违法和犯罪两种行为都会对社会造成一定的侵害性，威胁社会的稳定，而严重的社会危害性就是区分两种行为的一道分界岭。但是，“严重的社会危害性”是通过外在的各种客观现象来表现自身的，不是可以量化的客观标准。在司法实践中，只用这一特征标准来加以界定罪与非罪，容易造成判断的主观性和随意性。因此，我们应当以怎样的标准去合理且明确地区分民事违法与犯罪，除了严重社会危害性，还取决于这一行为有没有刑事违法性。我们必须对一类行为的发展过程有清晰的认识，其中包括从合法到违法，又从违法到犯罪，这一发展链条中，对于违法性的程度是逐渐递增的，倘若违法性冲破了应当受到刑罚的“阀值”，那这种行为就应当以犯罪进行认定。

回到我们刚开始提到的案例，对网络外挂按非法经营罪进行定罪处罚在笔者看来是不合理的。首先，根据《出版管理条例》和《网络出版服务管理规定》的相关规定，“经营者”才是该罪所应当规制的对象。倘若個人编写了一款手机应用程序，而后进行销售并获取一定经济利益，即使在一定程度上对他人作品的“修改权”与“保护作品完整权”造成了侵害，也不适宜就此认定为是个人在经营非法网络出版物，而后纳入到非法经营罪的规制范围内。其次，网络外挂的危害性更多是侵犯网络游戏运营商的权益以及个别游戏用户的合法权益，远未涉及严重扰乱市场秩序的程度范围内，即未侵害到非法经营罪所保护的法益。因此，对网络外挂行为，用前置性法律即可进行规制，作为最后保障法的刑法进行介入是不合理的。当前，我们的经济发展脉络中，极其需要创造性的新鲜血液源源不断的流入，这种个人与集体的创造性也需要宽松且自由的社会与市场环境加以支持与鼓励。而我们的社会经济环境，其发展的本质要求就在于激发市场的自由与创新。假若我们的刑法面对现有的市场环境，出于善意保护，却不经意间对市场创新的相关经济行为进行限制，动辄则用刑罚进行规制，这必将导致经济主体活跃度下降，畏手畏脚也瞻前顾后，怕自身的创新发展不经意之间就触碰到“高压线”。

四、结语

常言道，术业有专攻。对于前置法与刑法，亦是如此。面对社会中的一些违法行为，前置法作为社会秩序维护第一道防线上的勘探队伍，会第一时间先进行相关检测，及时处理问题。而刑法作为第二道防线上的队伍，其触角的广泛性、惩罚的严厉性以及发动成本具有昂贵性等独特特征，成为处置违法行为的强力“后备军”。界定好两者的管控领域与分界线，妥善处理好民刑交叉案件，方能更好地推动我国法治的稳定建设，促进中国特色社会主义治理格局的健康发展。

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作者简介：丘洁（1994.06- ），女，广东梅州人，华南理工大学法学院18级硕士在读，研究方向：刑法学。