摘要：目前，我国刑法对未成年人犯罪的处置仍采用与成年人犯罪无差别的一元刑事司法体系，针对罪错未成年人的处遇在法律、法规、规章以及行政部门的内部文件中均有提及，规定的零散使得责令严加管教虚化、收容教养有名无实、行政处罚不了了之、专门教育制度陷入定位不明的困境，各处遇措施间衔接不畅甚至存在断层，未能充分发挥其应有的效用。然而，司法的重构并非易事，在现有制度下明确罪错未成年人的涵盖范围及分类，对其进行轻重有别的分类分级处遇，才是当下完善对罪错未成年人有效矫治最为理性及务实的选择。

关键词：罪错未成年人;罪错行为;分级分类处遇;断层

中图分类号：D924.3    文献标识码：A文章编号：2095-6916（2020）19-0099-04

在劳动教养制度被废止后，我国法律对违法犯罪的处置从原有的治安管理处罚、劳动教养及刑法处罚相结合的模式变为了治安处罚和刑罚处罚的二元处罚模式。这一模式的转变对罪错未成年人的法律处遇影响尤为明显，处罚模式的变更加之制度自身的缺陷使未成年人法律处遇出现了断层。特别在十四周岁以下严重违反法律的罪错未成年人处遇上，出现了刑法管不了，行政法用不上而使未成年人罪错行为得不到有效矫治的情形。2019年，最高人民检察院提出构建“罪错未成年人临界预防、家庭教育、分级处遇和保护制度”的设想，为解决罪错未成年人处遇问题带来了一线曙光。在一元刑事司法体系大背景之下如何处理好制度间的衔接，发挥现有制度的效能，做好罪错未成年人的分级处遇，实现对未成年人罪错行为的有效矫治和管控成为现下亟待解决的问题。

一、罪错未成年人的涵盖范围

长期以来，我国未成年人司法研究领域一直采用“未成年人犯罪”和“青少年犯罪”来概括越轨未成年人的涉法行为。但2018年12月，湖南沅江十二岁吴某弑母案;2019年12月，辽宁大连十三岁蔡某杀害十岁王某案;2020年5月，江苏南通十四岁范某伙同十九岁蔡某将十五岁盛某殴打致死案;2020年5月，陕西西安4名未满十四周岁男生将一名十三岁女生拉至厕所侵害案等，发生于近三年的多起未成年人严重违反刑法的案件，表明需要进行预防和矫治的涉法未成年人不仅仅只是已构成犯罪的未成年人，还应包括严重违反刑法但因未达刑事责任年龄而不构成犯罪的未成年人，传统的称谓已无法囊括少年司法对涉法未成年人预防和矫治的需要。故此，将涉法未成年人界定为罪错未成年人更能准确定位少年司法的规制范围。

明确罪错未成年人的涵盖范围与未成年人罪错行为的认定密切相关。我国法律对未成年人罪错行为的认定，除《预防未成年人犯罪法》列举的专属未成年人的“不良行为”和“严重不良行为”外，其余涉法行为的认定均为无异于成年人符合《治安管理处罚法》及《刑法》的行为。由此，我国法律明确规定的未成年人罪错行为包含：不良行为、严重不良行为、行政性违法行为和刑事性违法行为。若对《预防未成年人犯罪法》深入分析，不难发现，“不良行为”和“严重不良行为”还将部分刑事违法行为及部分治安违法行为纳入其中，四类行为交叉重叠、界限模糊，在实践中难以对未成年人罪错行为形成轻重有别的有效处遇，故有必要对未成年人罪错行为作出合理区分。以未成年人人身危险性和罪错行为的社会危害性及可罚性为依据，将未成人罪错行为分成：涉错行为、违警行为、触刑行为及犯罪行为，对应涵盖的罪错未成年人包括以下四类。

一是涉错未成年人。即为实施了《预防未成年人犯罪法》中“不良行为”但因情节轻微或者未达年龄而不进行行政处罚的未成年人。二是违警未成年人。即为违反《治安管理处罚法》，但尚未构成犯罪，需要给予治安处罚的未成年人[1]。三是触刑未成年人。即为触犯刑法但因未達刑事责任年龄而不进行刑罚处罚的未成年人，包含十四周岁下实施《刑法》第十七条规定的八类严重犯罪的未成年人及十六周岁下实施一般犯罪的未成年人。四是犯罪未成年人。即为触犯《刑法》需要承担刑事责任的未成年人，包含《刑法》第十七条规定的实施八类严重犯罪的未成年人及十六周岁以上实施犯罪行为的未成年人。

二、罪错未成年人法律处遇的断层

我国对未成年人罪错行为的处遇规定散见于法律法规、部门规章、司法解释甚至部门内部文件之中，除治安处罚及刑事处罚定位明确外，其余处遇措施规定零散且性质定位不明，规定的不成体系以及轻重衔接的不通畅，致使各项措施未能有效配合，存在“一罚了之”与“一放了之”的处遇断层。

（一）责令严加管教的虚化

责令严加管教主要规定在《刑法》第十七条、《治安管理处罚法》第十二条、《预防未成年人犯罪法》第三十五条和第三十八条，三部法律均只对何类未成年人适用责令严加管教作了规定，对于管教形式、结果要求、过程监管、缺乏必要管教的后续处理等问题并未明确。目前我国正处于社会转型时期，传统的家庭模式正在转变，家庭功能的不全、不良的家庭教育方式、家长行为不检等家庭因素成为了青少年走向犯罪道路的主要缘由[2]。在家庭教育能力和水平未发生改变的前提下，若无相应的帮助、干预和监督措施，将罪错未成年人交由监护人严加管教，无异于放任罪错未成年人于无人管教的状态，严加管教形同虚设，加大了罪错未成年人再实施罪错行为的可能性。

（二）专门教育制度陷入困境

2006年，《义务教育法》将“工读教育”变更为“专门教育”，2019年3月7日，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见》（以下简称《意见》）虽为“工读教育”向“专门教育”转变提供了法律保障，在一定程度上弥补了专门教育制度上的缺陷，但现行法律下专门教育仍有以下问题需要完善。

1.专门教育性质定位不明确

根据《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》的规定，工读教育的目的在于对罪错未成年人进行教育和矫治。但在《义务教育法》中专门教育被确认为义务教育的组成部分，并由教育行政部门负责管理，而非归属于矫正体系。法律的双重定位，犯罪形式的转变、未成年人保护观的引入，加之各地对工读教育的认识不同等原因，导致工读学校的定位呈现出刑事监狱化、普通学校化和职业学校化的倾向[3]。从而出现要么管教过严，将专门学校变成了另类形式的未成年人管教所，对罪错未成年人重管轻教，要么偏离“工读”的实际强调职业教育而削弱了“工读”的功能，甚至转为普通教育不见“工读”的影子，结果则是限制了专门学校矫正和教育功能的发挥。《意见》虽然明确了专门教育既是国家教育的组成部分，也是少年司法体系中的重要措施的定位，但仍需系统规定启动程序、审批移送主体及课程设置等来保障实践中专门教育的性质不变。

2.启动程序不合理

根据《预防未成年人犯罪法》第三十五条，工读教育入学应当由其父母、其他监护人、原所在学校提出申请，经教育行政部门批准方可进入，不带有任何的强制性，上述三方只要一方不同意，工读教育程序就无法启动。实践中受工读学校“污名化”和标签效应的影响，监护人往往不愿意提出申请，这导致罪错未成年人无法入学，矫治和教育无疑成为空谈。虽然《预防未成人犯罪法（修订草案）》对此项规定作了变更，专门教育的入学程序在原有基础上增加了由公安机关向教育行政部门建议的规定，但同时也规定了入学与否的评估主体为教育行政部门，审批决定主体单一且教育行政部门强制力不够，导致在实践中操作起来比较困难。

3.接收对象范围模糊

根据《预防未成年人犯罪法》第三十五条，专门教育主要针对实施严重不良行为的未成年人适用。该法对严重不良行为的界定包含了违警行为、触刑行为甚至犯罪行为在内，虽范围广泛，但在实际操作中需要接受矫正且能进入专门学校接受教育矫正的主体却很少。从1987年国务院办公厅转发的《关于办好工读学校的几点意见》来看，工读教育的对象为十二周岁至十七周岁有违法或轻微犯罪行为，不宜留在原校学习，但又不够条件采取劳动教养、收容教养或刑事处罚措施的中学生，包括那些被学校开除、自動退学、流浪在社会上的十七周岁以下的青少年。该规定未将十四周岁以下实施严重暴力犯罪的未成年人包括在内，并且“不适宜留在原校学习”判断模糊。通常情况下是否适宜留在原学校的判断由学校作出，对行为理解的不同再加之家长、社会舆论等的影响，学校在判断是否适宜留校的问题时往往较为被动，易出现一纵到底继续留校和一罚到底拒之门外的两个极端，两种情形均易导致“教”“刑”两空，既无教育也无处罚。此外，为了维持普通学校的教学秩序，为品行有偏差的学生提供优质、合适的教育，工读预备生制度、工读和脱管并行举措的产生[4]，加之工读学校的普通学校化和职业学校化，扩大了工读教育的招生范围，使本不应作为专门教育对象的未成年人也进入其中，封闭化的管理也易带来“交叉感染”的问题。

（三）收容教养有名无实

从现行法律来看，收容教养是矫治触刑未成年人行为的唯一强制性措施，但此项措施并未充分发挥其效用。

1.制度合法性存疑且规定笼统滞后

在《刑法》《预防未成年人犯罪法》中，对收容教养并未规定具体可操作性的内容。收容教养的具体执行措施散见于行政规范性文件和各地的实施细则，作为一项行政处罚措施收容教养却可剥夺未成年人1～4年的人身自由，与我国《宪法》《立法法》关于剥夺人身自由必须根据立法机关制定的法律所确定的规定相悖。并且对收容教养制度的规定多产生于现行刑法修订之前，部分规定是否继续有效尚待讨论，加之制度对未成年人保护观的融入有限且与现代司法制度需要匹配度不高，不利于操作。

2.收容条件含糊

《刑法》《预防未成年人犯罪法》所规定的收容条件需符合实施了触刑行为、父母严加管教及“必要时”三个条件，但何谓“必要时”法律并无明确规定。虽然1995年《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》对收容教养的具体适用做出了“凡是可以由家长负责管教的，一律不送”的限制，但是对于“可以由家长负责管教”的判断标准并未明确，收容的条件依旧含糊不清。

3.无处收容的尴尬

由于收容教养措施规定的分散，各地执行场所不一，主要为工读学校、未成年犯管教所、劳教所及收容所[5]。2013年劳动教养制度废止后，劳动教养场所和收容所面临着分流或者并转，加之工读学校接收对象的限制，行政法规明确的收容场所仅剩未成年犯管教所。在劳动教养制度废止前，已明确收容教养的管理主体为劳教所，但在劳教制度废止后始终未见相关法规的出台，收容教养在制度层面陷入了无处收容的尴尬。

（四）行政处罚的罚而无效或不了了之

行政处罚的适用并非专属于未成年人，强调的是惩罚而非教育功能，并伴随着短期性的特征。实践中行政处罚及刑事处罚的衔接表现为对有触刑行为和违警行为的未成年人由警告、罚款、行政拘留等治安处罚措施进行惩处，然而现实却是治安处罚在未成年人处遇上的罚而无效或者不了了之。首先，警告作为申诫罚，其目的在于对实施轻微违法行为的人进行警示和提醒，制裁性微乎其微，加之短期性、“一次性”的特征，对罪错未成年人的行为矫治无异于隔靴搔痒。其次，罚款属于财产罚，因年龄等因素的限制，未成年人往往很少有自己的收入，罚款缴纳的最终落脚点为监护人，当监护人成为了罚款的承担主体时，处罚对于罪错未成年人则变成了无关痛痒的存在。最后，行政法规对行政拘留的使用有着严格的限制，根据《治安管理处罚法》第二十一条，对十六周岁以下的未成年人不得使用行政拘留，对于已满十六周岁未满十八周岁首次违反治安管理规定的未成年人不执行行政拘留处罚，加之交叉感染的预防需要行政拘留使用率大幅度降低，处而不罚的情形不同程度的存在。又因《治安管理处罚法》第十二条对十四周岁以下未成年人不处罚，14周岁以上18周岁以下未成年人从轻、减轻处罚的要求，行政处罚陷于罚而无效或不了了之的境地。

综上，一元刑事司法体系下制度自身的缺陷及实践操作的散乱，导致“以教代刑”缺乏中间的措施和环节，“教”与“刑”之间衔接不畅甚至没有衔接，结果便是司法机关在办理未成年人犯罪案件时只有两种选择：要么处以刑罚“一罚了之”，要么几乎什么都不做“一放了之”[1]。因此，有必要对罪错未成年人的处遇进行分类分级，实现“教”与“刑”的有效衔接。

三、罪错未成年人的分类分级处遇

（一）涉错未成年人的处遇

此类未成年人社会危害性最小，再犯的可能性最低，采用家校联合管教，结合适度心理干预的保护性矫正措施比较适宜。学校在发现未成年人有涉错行为后应及时告知监护人，但监护人对未成年人的涉错行为可有选择性地告知学校。对于涉错未成年人，有管教能力的监护人应制止其行为并进行批评教育和规劝，引导并监督未成年人改正其涉错行为。对于监护人有无管教能力或者管教不能情形的，可由监护人与学校取得联系，由学校对该未成年人进行重点关注，引导未成年人深刻审视自身错误，监督其改正的同时加强同监护人的联系并及时将未成年人的现状进行反馈，帮助监护人调整教育方式。学校发现未成年人有涉错行为的，应进行制止和矫正并告知家长，以批评教育、谈心谈话、责令赔礼道歉等方式引导未成年人知错改错，加强同监护人的联系实现学校与家庭的双向监督，帮助未成年人改正其错误。

此外，学校还应对涉错未成年人进行合理评估，对于评估后认为未成年人需要心理干预的应及时安排心理干预，必要时可要求监护人一同接受心理干预，通过心理干预和帮扶教育，帮助未成年人矫正偏差行为。对于监护人未告知学校或者脱离学校的未成年人，在监护人管教不能时应及时同司法机关或者民政部门等社会福利性组织机构联系，由司法机关或者有关组织机构评估后决定是否聘请专业社工进行心理疏导和干预。

（二）违警未成年人的处遇

违警行为的社会危害程度重于涉错行为，对此类行为的矫正，在坚持保护性干预措施为主的同时，应严格限制行政处罚主要是行政拘留的使用。

1.在家校联合管教的基础上加强学校的告诫作用

公安机关发现未成年人实施违警行为时应及时通报学校和家长，由学校根据未成年人违警的程度进行批评教育、警示谈话、纪律处分等告诫处理，同时告知监护人做好家校联合管教。

2.合理使用警告和罚款，严格控制行政拘留

对违警未成年人，公安机关在通报学校和监护人后，也可以根据违警程度合理使用警告或罚款的行政处罚。为解决行政处罚“罚”“教”不均衡的弊端，在警告或罚款的同时，协同社区、学校和其他专业机构制定矫正计划，增加相应的社区服务，及时对未成年人的矫正效果进行跟踪评估，对表现良好的未成年人应及时宣告撤销警告处分，对无悔该表现或又出现新的违警行为的未成人，应及时更改矫正措施，启动专门教育。

3.启动专门教育程序

对于警告或罚款矫正期内又实施违警行为的、拒绝矫正的、多次实施违警行为或者实施违警行为情节严重的，公安机关在与教育部门及原就读学校协商后，可强制启动专门教育程序。专门学校在义务教育的基础上增设道德修养、法律、心理健康等教育，必要时进行心理干预，增强其法治意识和规则意识，使其树立正确的“三观”。

4.加强对监护人的教育

对于因监护人原因致使未成年人实施违警行为或者加剧违警行为后果的，公安机关、民政部门及社区可对监护人行为予以劝诫、制止，并由民政部门或专业机构对监护人进行家庭教育知识的培训或者指导，必要时可进行心理干预以实现监护人及未成年的有效沟通，对于屡教不改或者情节严重的，必要时可剥夺监护人的监护权。

（三）触刑未成年人的處遇

对触刑未成年人应采取强制性的干预措施，并根据其社会危害性、人身危险性和再犯可能性予以科学、细化分类[6]。

1.司法训诫的使用

对于十六周岁以下实施一般犯罪的未成年人可由检察院、法院对该行为进行训诫。情节轻微的责令监护人严加管教，并协同公安机关、学校、社区和其他专业机构制定矫正计划，做好跟踪矫正工作;情节严重、造成社会不良影响、拒绝矫正或者矫正期又实施违法行为的，法院、检察院可建议公安机关在听取教育行政部门的建议后启动专门教育程序或者收容教养程序。

2.专门教育与收容教养的融合

鉴于收容教养“无处可养”的现实困境，可将收容教养及专门教育进行整合和功能再造，适用范围包含了实施触刑行为和部分违警行为的未成年人，将专门学校作为收容教养的场所，由公安机关同教育行政部门共同管理，以“强制适用+选择适用”的模式明确收容教养的适用前提[7]。其中对于十四周岁下实施《刑法》第十七条规定的八类严重暴力犯罪的未成年人，应实行强制收容教养，并区别于违警未成年人的管理，强调教育的系统性以及心理矫正的专业性，避免标签效应。

（四）犯罪未成年人的处遇

对犯罪未成年人应立足现状并对处遇措施进行优化。

1.非刑罚干预措施的引进

对于犯轻罪的未成人应尽量减少监禁刑的使用。对判处非监禁刑的未成年人，可责令其进行社区服务，进行公益劳动或到某一指定场所完成一定期限无偿的社会服务劳动[8]。为强化对未成年人的社会帮教，未成年人的监护人、学校、社区应当协助司法机关做好帮教工作，司法机关要做好未成年人的矫正跟踪，并做好犯罪记录封存工作。对符合使用社区矫正的未成年人，在要求其进行社会服务的同时，应区别成年人制定适合未成年人的矫正计划。

2.监禁刑的优化

对犯重罪未成年人的处遇主要为监禁刑，在执行中应强调坚持教育矫治的原则。以文化知识学习、技能培训为主，针对未成年人的身心特点适当引入社会力量实现教育矫正的专业化，丰富考核评价机制，对考核表现良好的未成年人加大减刑和假释的适用率，对假释或者即将刑满释放的未成年人可作出过渡性的安排，由相关的机构或组织进行跟踪帮教等社会支持，帮助未成年人尽快回归社会。

四、结语

总之，制度自身的缺陷加之规定缺乏系统性，罪错未成年人的法律处遇呈现两极分化的特征。在未构建新的刑事司法体系之前，运用好现有的处遇规定完成处遇措施的有效衔接，对未成年人的罪错行为进行分级、分类处遇，既是解决未成年人法律处遇两极化的现实选择，又是新时代未成年人司法体系构建的基础奠定，为实现未成年人法的独立提供了现实保障。

参考文献：

[1]姚建龙.未成年人法的困境与出路——论《未成年人保护法》与《预防未成年人犯罪法》的修改[J].青年研究，2019（1）.

[2]姚建龙.青少年犯罪及司法论要[M].北京：中国政法大学出版社，2014.

[3]姚建龙，孙鉴.从“工读”到“专门”——我国工读教育的困境与出路[J].预防青少年犯罪研究，2017（2）.

[4]刘燕.从工读学校教育历史发展探究其时代价值[J].预防青少年犯罪研究，2018（3）.

[5]刘仁文.废止劳教后的刑法结构完善[M].北京：社会科学文献出版社，2015.

[6]上海市长宁区人民检察院课题组.未成年人罪错行为分类干预体系研究[J].青少年犯罪问题，2019（3）.

[7]侯倩，林晓萌.试论未成年人罪错行为干预体系的分层构建[J].青少年犯罪问题，2019（4）.

[8]蔡桂生，宽容刑事观下的我国未成年犯保护处分制度检视[J].贵州警官职业学院学报，2008（2）.

作者简介：普苹（1987—），女，拉祜族，云南临翔人，滇西科技师范学院助教，研究方向为刑法、毒品犯罪。

（责任编辑：马双）