【摘  要】意定监护制度是我国应对老年化进程不断加深的有效措施，它秉持着“尊重被监护人意愿原则”与“最佳利益原则”两大原则，充分尊重了当事人的意思自愿，由被监护人与监护人就监护事宜自行协商，是我国监护制度的又一突破。它体现了现代人权保障的最新趋势，其符合我国的价值观，也与中国特色社会主义价值观相吻合。但该制度在我国初具雏形，相较于其他国家或地区更为成熟完善的制度构建来说仍存在诸多不足，本文旨在介绍该制度在我国的现状以及运用比较法研究方法，系统阐述我国民法典中的意定监护制度的不足和完善。

【关键词】意定监护;监护制度;民法典

一、我国意定监护制度

（一）制度概念与法律背景

意定监护是指具有完全民事行为能力的自然人，依照自己的意愿选定监护人并与其签订意定监护协议，按照意定监护协议中双方所约定的监护范围，由监护人承担对于被监护人的部分或全部监护职责的一种制度。

在《民法总则》颁布之前，《民法通则》的第十三条的第一款和第二款将我国需要进行监护的无民事行为能力和限制民事行为能力的成年人限定在“精神病人”的范围内，这将一大部分逐渐丧失明辨事理能力的老年人隔绝在法律保护之外，同时对于行为能力不健全的成年人监护也仅进行了法定监护的相关规定，没有考虑到成年当事人的真实意愿。并且随着我国老龄化的进程不断加深，《民法通则》已不足以应对很多逐渐丧失完全民事行为能力的老年人的监护问题。2013年我国颁布了《老年人权益保护法》，在第二十六条首次在法律意义上确定了意定监护制度，但该法条过于笼统，在实践中不具有可操作性;2017年《民法总则》又将该制度彻底拉入世人面前，在法律界和实务界都引起了不小的讨论，监护人不再只能由法律进行规定，本人也可以根据自己的意愿并结合各类情况选定监护人，是对法定监护制度的有效补充;2020年《民法典》第二十四条又将其主体具体划分为不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人。至此，意定监护制度在我国法律初见雏形。

（二）意定监护协议

意定监护协议在本质上属于一种合同关系，其在要件上必应当符合合同的有效要件，民法典》第三十三条对意定监护协议的要件进行了阐释，这也是这一制度与其他监护制度的区别所在。

首先，缔结意定监护协议的双方当事人都须是具有完全民事行为能力的成年人，在一方已经完全或部分丧失民事行为能力的情况下与他人签订的意定监护协议不具有合法效力，不能够产生监护人对被监护人的监护义务，而只能由法定监护或法院指定的监护人以及监护机构履行监护职责。这就从根本上揭示了意定监护制度的本质，该制度旨在加强我国监护制度的自主性，在自然人具备完全民事行为能力时对其监护事宜作出安排，充分尊重了当事人的意愿。

继而，意定监护协议的具体内容由双方当事人协商，法律对此不做过多的干涉，这是意定监护制度与法定监护制度的最大区别，它更加强调本人的自主意愿。法定监护的监护人对被监护人实施的是一种概括监护，他承担由法律规定的包括日常照料，财产管理，丧葬事务在内的一切监护责任，同时也可以代理被监护人进行民事活动;而成年人意定監护是由被监护人与监护人自由约定监护内容，被监护人可以仅仅将人身照顾事务交由监护人代理，也可以将所有事情全权交由监护人处理。意定监护制度更加能够体现以人为本的价值取向，在无法律特殊规定的情况下意定监护协议的适用应优先于法定监护的适用，尊重本人的意思表示与选择。

其次，在法律上意定监护协议有形式要求，双方当事人必须以书面的形式对相关事宜进行协议，口头约定无法产生有关监护的权利义务关系。意定监护协议属于要式合同，书面形式是该合同的有效要件之一。监护权利义务的确认是对被监护人人身财产安全的确认。

最后，意定监护协议的生效时间具有特殊性，双方当事人以书面的形式签订该协议时该协议仅为成立但未生效，只有当被监护人丧失或部分丧失权利能力时，该监护协议才正式生效。在比较法上，日本，德国等国家更为严格，不仅将被监护人权利能力缺失作为合同生效的条件，同时，确立监护监督人也是该协议生效的必备要件之一。

二、我国意定监护制度的不足和完善

（一）缺乏监督机制

监护行为的实施并没有规定相应的监督机制，被监护人的利益处于无监督的状况下很难得到真正的保障。在我国现在的社会环境下，孤巢老人和失独老人借助意定监护制度选定自己的监护人，但双方没有传统意义上的“亲缘”关系作为纽带，无法确保在被监护人已经缺失民事行为能力的情况下，监护人在履行监护职能的过程中不会滥用权力或怠于行使权力;同时在没有监护监督机制的情况下，一旦发生危害被监护人人身财产安全的情况难以进行及时的救济。不论是德国、日本亦或是我国台湾地区，在意定监护制度上都配备了配套的监护监督制度，这些国家地区擅用法院作为监督的保障。但这并不太能够适用于我国大陆地区，在我国法院的工作强度和工作压力较大，将监护监督职能赋予法院的话无疑更加加重了法院的负担，在我国大陆地区更好的选择是在意定监护协议之前设置公证生效原则，之后由民政部门履行监护监督职能。

（二）将公证作为生效要件作为制度完善的第一步

首先，意定监护协议生效时被监护人已经处于权利能力缺失的状态，一方面，若法定监护人对该协议提出异议，仅凭书面协议对于法定监护人而言不具有强有力的说服力，权利能力缺失的被监护人也无法做出有效佐证，不利于意定监护人及时履行其监护职责。若将意定监护协议进行公证，法定监护人可以通过权威的公证机构查询监护协议，避免无法实现意定监护协议的目的;另一方面，我国的意定监护制度相较于其他国家缺少了强有力的监护监督制度，协议实现的程度参差不齐，公证机构对监护协议提前进行审查，我国《公证法》第二十八条规定：“公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查协议主体身份是否合格，协议内容是否合法，协议条款是否清晰，若存在问题公证机关可不予办理。”，在一定程度上起到了监督的作用。

人口老龄化问题不仅是这些经济较为发达的国家地区所面临的问题，随着我国经济的发展和人口政策的常年贯彻落实，这也成为我国不得不面对的问题了。《老年人权益保护法》、《民法通则》再到如今的《民法总则》，意定监护制度在我国虽然也得到了一定程度的发展，但该制度的体系建构仍然不够完善，存在许多还未解决的问题。相较之下，意定监护制度萌芽较早的国家地区的法律建构能够帮助我们更好的发现不足并加以完善。

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作者简介：

秦艺璇（1998.2-），女，汉族，陕西渭南人，西北政法大学民商法学院，20级在读研究生，硕士学位，专业：法学，研究方向：民商法。