（上海政法学院，上海 201701）

一、行贿犯罪轻刑化原因

导致行贿犯罪轻刑化有诸多方面的原因，既有政治体制固有的原因，也有立法层面的不完善、司法层面的缺陷，总的来说，立法原因是根本因素，而司法原因是重要因素。

（一）政治体制原因

我国政治体制还不够健全，各种制度还不够完善，监督机制、公开机制推行还不够有力，管理上还存有漏洞。党的纪律检查委员会监督的对象是全体党员，监察法颁布后，所有行使公权力的公职人员均为监察对象。监察法赋予了监察机关必要的权限，同时，也严格规范了监察程序，这也意味着在查处行受贿案件，应严格遵照法律规定，以事实为根据，以法律为准绳。实践中，许多行贿人员往往不是上述的监督、监察对象，这就影响了实际的案件查处，从而偏重查处受贿者，加上受贿案件比较可能性地构成大案要案，而行贿案往往难以形成有大影响的案件。因此，造成行贿犯罪处罚偏轻的政治环境。

（二）司法原因

2015 年11 月1 日实施的《中华人民共和国刑法修正案（九）》调整了行贿罪的法定刑，使行贿罪的法定刑较之之前更为严格，使行贿者的行贿成本增高。但基于如下司法原因，抑制行贿犯罪轻刑化之趋势仍需持续努力。

司法机关工作人员存有“同情”心理。具体实践中，司法机关工作人员“重受贿、轻行贿”的思想根深蒂固，认为受贿的社会危险性远远超过行贿犯罪。在行贿的过程中，受贿一方因其直接获利且更直接的侵害国家经济管理秩序及国家工作人员管理制度，从而其犯罪行为更容易被认定，但行贿罪同样侵害了国家经济管理秩序及国家工作人员管理制度，却因受到人情社会关系网文化的影响，觉得行贿者的行贿行为都是被迫去做，为了解决问题，获得相应资源、取得希望的利益只能通过不正常途径，相反，在真正公平、公正、高效、合理的竞争机制建立之前，如果没有进行行贿就未能保障自己的利益。基于此，认为行贿人员是被动的，不是出于本意，从而产生同情心理，以致于在实际查处中偏向轻处罚。

2.未制定统一的缓免刑考量标准。2015 年11 月1 日实施的《中华人民共和国刑法修正案（九）》第十条调整了行贿罪的规定：“将刑法第一百六十四条第一款修改为：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”但关于“不正当利益”的界定在实践中存在大量的模糊地带，加之行贿人对其行贿行为的精心粉饰，往往会给行贿罪罪名的认定带来困难，在种种因素的影响下，行贿犯罪缓刑、免刑问题便愈来愈突出。

3.法院审判量刑偏轻。一是赋予法官一定自由裁量权是为了更好地保障刑事处罚的合理性，但由于我国刑法对行贿犯罪法定刑的规定选择幅度过宽，加上行贿犯罪中对“情节严重、情节特别严重”规定的内容不明确，容易导致司法认定失衡，造成自由裁量权的滥用，导致审判活动的失范与行贿犯罪量刑的轻缓与不公；二是基于社会力量对于法院审判案件造成的外界干扰，在行贿案件中，往往牵扯到的是受贿者，而受贿者身为国家公职人员，带有一定的社会关系网，因受人情关系影响，加上法官本身的原则性不强，使得判决偏轻；三是法院讲究的是证据，在行贿案件中，往往会遇到证据不充分的情况，在这种情况下，只能采取从轻处罚的方式。

4.取证难导致随意进行“条件交换”。行受贿案件比较特殊，只是双方的权力利益进行交易，并没有实际的受害人和相关人，为了逃避法律的追究，当前的行贿方式日趋多样化，包括内容的多样化、方式的多样化以及时间的灵活化和隐秘化，这都给案件侦查造成很大的困难，加之现行的侦查手段有限、方法缺乏、措施无力，而许多受贿案件的侦破是依靠行贿者的举证，要确认受贿者的罪行，最有力的是行贿者表述的证词和提供的证据，如果对行贿者的大力打击，会使其不敢坦白甚至主动交代行贿事实，从而影响案件处理，在为取得行贿人这份关键的口供时，往往考虑许诺以从轻、减轻情节作为条件使其主动配合交代，从而导致处罚偏轻。

（三）社会文化原因

行贿行为的泛滥和行贿行为的轻刑化处理有其复杂的原因。行贿犯罪有其深刻的社会文化原因，具体包括：现实“人情关系”的负面影响；社会监督缺位；缺乏法律监督。

1.现实“人情关系”的负面影响。中国社会是人情社会，这一点形成共识。在现实生活中，人们遇到问题时，第一反应就是该问题的这个领域是否有熟悉的人，在个人现有的资源及周边人群中如果能够找到相关方面的人，内心就顿时充满安全感和信赖感。如果未能找到相关的熟人，便会想方设法通过各种方式拉近关系。行贿犯罪一旦案发，说情的、托关系的蜂拥而来，各种社会力量、权力的介入，向司法机关说情、施压，干扰审判，由于受到这些外界因素的影响，司法机关在办案过程中，都需要应付很多来自社会方面施加的各种影响和压力，从而在量刑上或多或少夹杂着“人情世故”，一定程度上导致适用缓免刑的案件以及不处罚的情况增多。

2.社会监督缺位。行贿犯罪案件相对于普通刑事案件而言有其特殊性，涉及的一方是国家公职人员，基于国家工作人员的特殊身份，掌握着公权力，社会的监督相对较为薄弱。社会成员采取的监督的途径本来就相对单一，针对国家工作人员的监督途径更是容易被堵塞。此种情况下社会监督无法实现或者效果很差。

3.缺乏法律监督。法律监督应当包括对案件的立案、侦查和审判的全过程进行监督。监察法出台后，监察机关分工管辖已比较清晰，检察机关侦查职能转隶后，监察委可按照刑事诉讼法已经明确的管辖范围，对原由检察机关侦查的贪污贿赂和渎职案件实施职务犯罪调查。实践中，上级监察机关对下级监察机关的立案监督比较少，检察机关对监察机关移送的案件也存在监督不到位，在具体案件侦查过程中，对是否严格依法适用自首情节、取证是否规范进行监督。

二、完善预防和惩治行贿犯罪措施

对策的制定需要对造成困境的原因有深刻的分析，上文对行贿犯罪轻刑化的原因进行了全方位的分析。针对存在的问题，下文分别从立法、司法方面提出完善预防和惩治行贿犯罪的措施。

（一）立法层面

1.更改行贿方式。现有行贿罪中的行贿需要实际上的交付，未来可以增加“提供、承诺”等。国外与我们国家的规定不同，国外很多国家关于行贿罪的成立不需要受贿人实际上已经收到财物，只要行贿人作出提供或者给予的承诺，并且受贿人基于这样的提供或者承诺而作出不适当的履行职务的行为时，行为人即构成行贿罪。这样的规定，要求行贿人的行贿不仅包括现实给付，而且还包括没有实际完成交付的提供或者承诺给予的方式。这样的规定也体现出行贿罪本质上侵害了国家机关工作人员的职务行为的廉洁性和违背应当正当履行义务的规定的行贿罪的法益本质。现有的要求受贿人实际拿到财物的规定，不利于对贿赂犯罪的打击，我国应当借鉴英国立法，将行贿方式扩展至“提供、承诺、给予”等几种方式。①

2.修改行贿罪的财物范围。将行贿罪的财物改为金钱或者其他利益。①我国现有刑法中贿赂罪的范围仅限于财物，这样的财物范围较为单一，符合之前行贿罪方式单一的情形，而随着社会生活的持续发展，行贿文化也出现了很大的发展，新型的行贿方式层出不穷，现在已经越来越少的人采用直接交付财物的方式实施行贿行为，而是通过其他非财物的方式给予现实性利益。在社会生活逐渐发展和完善，行贿方式逐渐复杂的情况下仍然采取单一的财物的规定，将严重限制行贿罪的打击对象，无法实现对行贿和受贿行为的打击。实际上世界上很多国家都将行贿罪的范围不限于财物。并且《联合国反腐败公约》都将行贿犯罪的范围扩展至金钱和其他利益。其他利益的范围是相对较为广泛的，开放式的规定，有助于与时俱进，根据处罚的必要性决定应予处罚的行为。其他利益包括可以看得见的利益，也包括电子利益，这些利益虽然看不到但是确实实际存在的，能够给受贿人带来利益的东西。

3.取消行贿罪“谋取不正当利益”的主观目的要求。行贿罪的设置是为了惩罚破坏职务行为不可收买性的行为，因此无论行为人主观上谋求的利益是正当的还是不正当的，都构成本罪。②现有刑法规定“为谋求不正当利益”的行贿行为才构成行贿罪，这样的规定有其特殊的时代背景。在之前的很长一段时间内，公权力受到的束缚不够，贪污腐败犯罪比较猖獗，一些掌握权力的国家机关工作人员利用手中的权力，肆意侵害正常的社会生活秩序。人民群众对公平待遇的追求只能通过给予好处的方式才能够实现，此时若将谋求正当利益的行贿行为也认定为是行贿罪，人民的正常生活也就难以保障，因而将谋取正当利益的行为也认定为是犯罪的做法是不适当的，因而当时规定构成行贿罪必须主观上”为谋取不正当利益“，但随着我国法治化进程的持续推进，人们凭借正常的手段就可以获得公平的待遇，此时给予行贿行为就不具有正当性。即时谋取的是正当的利益，也可能获得了时间及效率上的优惠，而这相对于没有给予财物的人都是不公平的待遇。并且，给予财物是为了谋取正当利益还是不正当利益的判断在实践中是相对比较困难的。

4.取消行贿罪的特别自首规定。贿赂犯罪隐秘性强，行贿人与受贿人的利益同盟关系使得打击行贿罪的难度很大。司法实践中通常的思路是瓦解行贿人与受贿人之间的利益同盟关系，具体措施是对行贿者给予量刑上的优惠，换取行贿人的口供。行贿罪中特别自首的规定就是量刑优惠的体现之一。但这种以打破行贿人与受贿人利益同盟地位的做法，实践中证明效果是非常有限的，并且很可能带来负面效应，因而需要重新考量特别自首制度的规定。可以预见的是随着法治国家的建设和侦查技术的提升，严重依赖行贿者口供的现实将得到很大程度的改善。而现有的行贿罪的特别自首制度的规定却实实在在放纵了行贿行为的出现，从根治贿赂犯罪的目标出发应当取消行罪的特别自首制度的规定。

5.降低法定刑。我国行贿罪的最高法定刑为无期徒刑，但是现实生活中很少有案件能够适用无期徒刑。降低针对行贿罪的法定刑可以促进行贿人更积极的寻求或者配合侦查机关对贿赂案件进行查羁。现实生活中，行贿人实施行贿行为的原因可能是多样化的，很多案件的社会危害性响度较小，没有判处无期徒刑的现实可能。现在无期徒刑的刑罚过于严重，给行贿人的威慑性过于严厉，很多行贿者忌惮于坦白之后受到的刑罚太过于严厉而不敢坦白自己的行贿行为，这样对贿赂犯罪的侦破起不到积极的促进作用。③事实上，通过上述对行贿罪的构成要件的严密化途径，将来越来越多的行贿行为会受到刑罚的惩治，相应的考虑到行贿行为的社会危害性确实相较受贿罪轻微，降低行贿行为的刑罚应当是适当的选择。这样有助于促进行贿人积极的与侦查机关合作，瓦解行贿人与受贿人之间的利益同盟关系。并且因为行贿人较为较轻的社会危害性程度，不需要判处无期徒刑就可以实现罪责刑相适应的目的。

6.增设资格刑。行贿罪的本质是通过行贿行为谋取利益或者是竞争优势，使用资格刑禁止其从事特定行业，可以使得行为人失去在此实施特定犯罪行为的能力。③刑法修正案九对职业禁止制度进行了规定，④目前我国的资格刑还仅限于剥夺政治权力和驱逐出境，对职业禁止制度的规定完善了资格刑。就行贿罪而言，其虽然没有体现出明显的利用职业便利，或者实施违背职业要求的犯罪行为，诈看起来不符合职业禁止制度的相关前提要求，但需要明确职业禁止本质上还是资格刑，其目的即在于剥夺行为人再犯能力。而对行贿人实施职业禁止制度目的即在于剥夺行贿人在此实施行贿行为。并且对行贿人实施职业禁止可以起到确实的剥夺行贿人再次实施行贿行为的目的。行贿人被适用资格刑以后，在从事相关行业时就当时了主体资格，能够有效防止行为人再次实施犯罪行为。

7.完善罚金刑制度。罚金刑属于财产性的一种，但针对行贿罪的罚金刑除了具备针对其他罪适用时的报应惩罚作用外，还发挥了剥夺行为人再次实施行贿罪的功能。最高人民法院和最高人民检察院于2016 年出台了司法解释规定了适用于行贿罪的罚金刑，该罚金刑属于倍比罚金刑，具体而言是以行贿数额为罚金的基数，数额越高，罚金刑越重。这样的倍比罚金刑通过倍数的计算方法，看碎剥夺了行贿人大量的财产，但实际上以行贿人的行贿数额为基准存在很大不妥之处。事实上很多行贿人行贿的数额是很小的一部分，而获得收益是非常之大的，这样的倍比罚金难以起到剥夺再犯能力，⑤也与刑法要求的罪责刑相适应原则不相符。实际上，行为人通过行贿行为得到的收益往往是几倍甚至数十倍之多，因而罚金刑数额以行贿数额为基准不合适。具体实践中，可以考虑将实际查羁到的行贿与收益为基准，采用倍比罚金刑的方式，严惩行贿人，从经济能力上实现对行贿人再犯能力的确切剥夺。

（二）司法方面

加大对行贿罪的打击力度，注重外部证据收集工作，尽一切可能掌握被初查对象基本涉案事实和证据，在初查认定其行为涉嫌犯罪后控人，突破嫌疑人口供，整个侦查活动紧紧围绕收集和固定犯罪证据而进行。

1.从严适用从轻、减轻等从宽情节。除了定罪标准的宽缓化之外，量刑的宽缓化也是导致行贿犯罪难以根除的重要因素。实践中，司法机关对于行贿人的行为或者不予以处罚或者予以从轻处罚，或者适用特殊自首情节，这样的做法使得刑法对行贿组的入罪标准如何从严，都不能发挥实际上的威慑作用。不同于法律专人人士，对普通的行贿者而言，判处何种罪名并非最主要的，他们更多的关注刑期，而非关注定罪。因而，最终的量刑才能够起到实质上的惩罚行贿人和威慑其他人不敢行贿的做作用。未来对行贿罪适用以上从宽情节，应当树立从严的理念，应当适用的坚决适用，不应当适用的不能适用，可用可不用的，要综合考虑全案的实际情况，尽量兼顾惩罚犯罪和保障行为人尽快进入社会恢复正常生活的目的。未来对行贿罪的量刑更要朝着罪责刑相适应的角度处罚考量，而不能着重于为了侦破案件的现实需要而违背刑法的基本原则。

2.提高行贿案件的发现和查处能力。⑥提高行贿案件的侦破能力，首先要从理念上扭转轻行贿、重受贿的错误观念。例如要对侦查贿赂类案件的工作人员进行培训，让侦查人员树立严惩行贿犯罪的理念。不应当仅仅将行贿犯罪作为打击受贿犯罪的工具，而是要考量到行贿案件本身的危害性，对行贿案件也要定罪处刑。与此同时，要加强行贿案件的查处力度，促进多部门之间的协同合作。贿赂犯罪案件的侦破主要涉及到检察院、纪检委和监察委等部门，要加强各个部门之间的案件衔接工作，建立部门之间的案件线索移送和分享机制。最后，要督促相关机构和个人履行自己的监督智能。贿赂类案件主要发生在商事领域，而这些商事企业内部一般都有自己的监督部门，要沟通企业内部的监督部门和机构，促进他们积极对商业交往中存在的贿赂类犯罪积极举报，设置相应的举报奖励和监督失职的惩处。

3.建立行贿犯罪档案库。行贿罪有职业犯罪的类似特点，再犯率相对较高，因而剥夺行贿人的再犯能力是较为重要的途径。行贿行为发生以后对行贿人的名录加入犯罪档案中，在行为人接受完刑罚，继续实施相关的商事行为时，与之进行商业活动的主体就可以到相关部门查询该主体的犯罪记录，发现有行贿前科的拒绝与其合作。政府相关部门也应当对商户作出规定，对于有犯罪前科行为的犯罪人应当禁止其再从事相关行业。对于将行贿人加入犯罪档案库，有学者指出对于不构成犯罪的行贿人也应当将其行贿行为纳入行贿档案库的收录范围。对于因为行贿数额较小或者其他情节的具体情况，认定行贿人不构成行贿罪的，也应当将行贿人的行贿行为录入到系统中。检察机关工作人员决定不予起诉的，也应当将相关行贿人的信息录入到档案中。建立档案之后，要赋予特定的机关以查询的权力，满足相关行为人查询的权力。⑥

4.探求从制度上惩治贿赂类犯罪。目前有学者提出利用囚徒困境治理贿赂类犯罪行为，这样的结构性设计为惩治行贿罪提供了参考的模式。实践中，可以对行贿罪与受贿罪的动态关系进行充分的考察，瓦解行贿罪与受贿罪之间的特殊的利用同盟关系。但囚徒困境存在结构单一，考虑因素不全面的特点，更多是一种静态的分析模式，而实际上影响贿赂犯罪发生的因素是多样化的，需要充分加以考量，并且这样的模式或者说制度性设计应当是动态的过程，而非静态的。这一制度的设计也应当是可以逐渐调整的。未来学者可以充分利用其他学科尤其是管理学的相关理论，借助管理学的相关理论设计全新的、多样化的、考虑因素全面的惩治贿赂犯罪的结构性治理模式。

本文首先分析了行贿罪轻刑化现象的原因，而后从司法和立法上对扭转行贿罪与受贿罪罪刑不适当的局面如何完善提出了建议，希望有助于司法实践中对贿赂犯罪的治理，有助于为中国法治事业作出自己的贡献。

注释：

①参见梅文娟：《中英行贿犯罪立法之比较》，载《人民检察》2018 年第21 期，第71 页。

②张良玉，廖泽安：《我国行贿犯罪刑事政策的执行现状及完善对策》，载《北京警察学院学报》2018 年第6 期，第20 页。

③参见杨安琪：《对行贿罪立法完善的思考》，载《岭南学刊》2017年第6期，第96 页。

参见杨安琪：《对行贿罪立法完善的思考》，载《岭南学刊》2017 年第6 期，第96 页。

④《刑法修正案（九）》规定：“对因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的”，人民法院可以对其作出职业禁止规定。

⑤参见吴一波：《当前行贿罪的司法困境与立法完善》，载《安徽警官职业学院学报》2017 年第3 期，第19 页。

⑥张良玉，廖泽安：《我国行贿犯罪刑事政策的执行现状及完善对策》，载《北京警察学院学报》2018 年第6 期，第20 页。