(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590)

一、交付的功能重释为何必要

(一)交付之公示功能的传统解释与质疑

无论德国还是我国，对交付功能的传统解释是其作为对外展示的公示功能。所谓公示，是指公之于众，以示众人的意思；而公示原则是指物权的享有和变动均须以取信于社会公众的表现形式予以公示。[1]

《德国民法典》第929条规定：“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。”[2]德国学者沃尔夫教授认为，物权的绝对对世效力不仅要求对物权种类进行界定，也要求物权的种类具有可识别性；而为了实现物权的可识别性，公示原则便发挥了作用。因而，在设立或者转让物权时，法律要求履行不同形式的公示方式，[3]交付则为动产物权变动的公示方式。除了以物权为绝对权的原因解释交付的公示功能外，德国学者还根据在实际生活中，以物权在其外部通常是可以认识的生活经验为基础，解释以法律行为方式的物权变动在外部须可认识而进行公示的原因。[4]

我国《物权法》第6条也规定了动产物权变动的交付原则，并在这一原则下规定了物权变动的具体制度。我国学者认为，物权公示的根本作用是给物权的各种变动提供有公信力的法律基础，在物权变动时，应将这一变动的事实向社会公开展示，以期得到社会的承认和法律的保护。[5]据笔者考察，国内知名学者出版的民法或物权法的教材将公示功能普遍解释为对外展示或者公之于众的“可识别性”。由此可见，我国在继受德国法将交付作为动产物权变动依据的同时，也将交付的功能解释为对外展示的“可识别性”。正如我国有学者所指出的，依据传统解释，交付在动产物权变动中具有双重功能，一是当事人间权利变动的识别；二是让潜在交易第三人对权利状况的知情。[6]对于物权或物权变动为何需要“可识别性”的公示，我国学者与德国学者的传统解释基本一致，即绝对权的对世性，虽然有学者也提到支配权，但往往将支配权与绝对权结合起来解释物权变动必须公示的原因。[5]

不动产登记的信息与物权和物权变动的状况在实践中虽有不一致的情形，但基本上问题很少，因而对登记的公示功能争议极少。但是，近年来，我国学者对交付之公示功能的传统解释提出了诸多质疑，代表性的观点如下：

首先，有的学者主张物权的本质为绝对权，认为物权公示的目的是使他人知晓物权，物权公示的对象应当是物权的状态，而非物权变动，即何人在何物上享有何物权；对于动产物权，作为公示物权状态的占有只能是直接占有，而不能是交付，原因在于交付是动态瞬间完成的行为而不具有外部展示的功能。[7]

其次，有的学者认为，若将交付的公示功能解释为公之于众的可识别性的话，那么应予质疑的是：交付能够公示什么？该学者的答案是，交付本身无法将物权变动公示于外。其理由是，若公众观察到某动产从一个主体交付于另一个主体的物理现象中，公众一般仅能查知占有转移这一物理现象，但对其所蕴含的法律效果，公众却是难以得知的。[1]

再次，有学者认为，现实交付不但根本不可能实现完全的动产物权的公示，而且观念交付所预设的公示功能只能存在于意志世界之中，只是一个“幻象”，因为该法律理论根本不符合生活常理。[8]

(二)本文对交付功能重释的基本立场

以上质疑对于重新认识交付的功能提供了重要参考，一方面可以认识到交付的公示功能的确存在不可漠视的缺陷；另一方面也让我们认识到对交付功能重新解释的必要。由于交付的公示功能存在缺陷，是否就应当抛弃交付原则，还是通过重新解释交付的功能予以保留？笔者通过下文的论证分析，发现交付对于物权变动而言，仍有重释其功能的余地。笔者赞同以上学者对于交付公示功能存在缺陷的观点，因而对交付功能的重释不是对交付的公示功能如何成立提供新的解释，而是重释交付对于物权变动的意义。而且，有学者在否认交付的公示功能的同时，肯定占有对于动产物权的公示功能，[7]笔者同样不予认可，因为占有与登记相比较，其公示功能也是相当得弱，对此亦有学者指出占有无法作为动产物权存在的“公示”方式。[1]

有的学者指出，由于物权类型的多样性，一些物权的变动是不需要交付的，如所有权保留，因而，交付不但不能实现公示的功能，而且对于动产物权变动也是不必要的。[6]对于该学者的观点，笔者认为，交付公示功能的缺陷以及某些物权种类不需要交付，并不能否定交付对于一般情形下动产物权变动的意义，这种意义的存在恰恰需要重释交付的功能。简言之，应予抛弃的不是交付而是学理上公示的解读。因此，本文是在坚持动产交付生效主义的物权变动模式(即交付原则)的立场下对交付的功能予以重释，并为我国当前的司法与民法典立法提供更有说服力的合理解释。

二、德国“名义加形式”所有权变动解释的反思

德国学者对“名义加形式”的所有权转让的理论解释，能够让我们明晰交付与合意之间的关系，而对二者之间关系的反思，则是重释交付功能的基础。

(一)德国学者对“名义加形式”所有权变动的重新解释

在优士丁尼法上，让渡(tradizione)是自愿转让所有权的一般方式。它的定义是“以放弃对物的所有权并使他人接受他人这一所有权为目的，根据法律认为足以构成所有权转移之依据的关系而实行的交付或给予”。[9]当事人之间足以使转让所有权合法化的关系叫作“让渡的正当原因”，它与让渡行为是同时的。如果在让渡之前实际存在一项法律上的债务协议，这不是正当原因，而是清偿(solutio)，即偿付债务才是其正当原因。因为，如果先前的债纯粹是推测或者无效的话，所有权仍发生转移，而且不能提出“返还所有物之诉”；人们只能通过债的诉讼——“要求返还不当得利之诉”等索回物品，这种债的诉讼可以对受物人提出，却不能对第三人提出。[9]如果基于清偿原因、基于清偿内容的给付而进行转让，即使本该清偿的债权根本不存在，标的物的所有权也已经转让，那么可以肯定的是，罗马法学者已经将该债与所有权转让分离开来了。

虽然，在优士丁尼法上，《学说汇纂》中记录了法学家保罗对债的表述，但那时债权与物权的区分仍然是不清晰的，也是不成体系的。在古斯塔夫·胡果于1812年发表《论(合法)名义加取得形式理论》一文之前，当时德国的学者通常根据对罗马法的理解，认为所有权继受取得的要件被分为(合法)名义与取得形式两部分，其中交付为取得形式，而合法名义则为指向所有权转让的债权。[10]德国学者古斯塔夫·胡果通过将债重新归类以完善民法体系的研究，为物权合同理论得以接受奠定了基础。[10]其提出物权合同理论，也是对当时人们对“名义加形式”所有权变动的反思和重释。概而言之，胡果提出物权合同理论，分为以下几个步骤：

首先，从实体法的角度进一步发展了罗马法上债的涵义。《民法大全》中作为教材的《法学阶梯》根据涉及内容的不同，将法分为三部分——人、物和诉讼(actio)，actio既有行动的意思，又有程序法中诉讼行为的含义，而《法学阶梯》中明显就是指诉讼行为这一狭义的行动概念，所以这一体系中的第三部分是程序法，那么全部实体法就仅仅被分为两个部分——人法部分与物法部分，而物法部分明显畸形，因为那些不属于人法的所有内容都会被划入物法这一部分。胡果认为，在诉讼外形成的请求权中，债权人会问：请求权针对谁？但是在所有权中，没有人会问请求权针对谁，因为所有权不像债和诉讼那样，与世界上的其他人都毫无关系。据此，胡果认为债权是一种实体法上的权利，其针对的对象并非物，而是另外一个人。

其次，区分有关对物的物法与有关对人的债法，即胡果所言“将不涉及家庭关系和继承关系的物上权利与债权完全分开。”[10]因此，实体法中的三部分：人——物——债，就形成了，这种分法将家庭法从人法中分离出来，将继承法从物法中纯化出来，从而形成物法——债法——家庭法——继承法四分法。

再次，由于物法与债法分离，所以在所有权取得方式中不包括债的关系，不再将债作为所有权取得的原因是分离物权与债权的手段，由此债权请求权被排除出所有权转让的要件。胡果对所有权转让除了外部公示外还需要什么要件的问题，认为罗马人既没想到要制定一部法律，也没有想到引用一部法律，而是不经引证、理所当然引用了一句话，即不能仅仅根据交付的外部公示转让所有权。胡果解释了为何理所当然没有必要引用这种法律：“其实这是不言而喻的，转让需要转让人的意思和出让人的意思；这两种意思要么以它们之前的法律行为为前提，要么它们自身组成一个法律行为。”[10]据此，转让所有权需要“转让人的意思”和“受让人的意思”，也就是需要一个合同。因而，与债权请求权真正相分离的名义就只能是一个合同，而这个区别于债权合同的合同只能叫做物权合同(即物权合意)。所以，正如雅科布斯教授所言，物权合同的推导逻辑“并非由物权合同中推理出无因性，而是从无因性中推理出物权合同”。[10]至此，“物权合意加公示”的物权行为理论已初见端倪，后经萨维尼和潘德克顿法学家的进一步发展，其被纳入物权行为理论，成为《德国民法典》上物权变动的模式。

(二)对德国“物权合意加交付”之所有权变动解释的反思

根据德国学者“名义加形式”所有权变动结构的解释，《德国民法典》第929条的规定，动产所有权的转移需要物权合意与交付两个法律要件，共同作用才发生物权变动，通说认为物权合意与交付共同结合构成物权行为。[4]这也是物权行为理论最令人质疑之所在，[11]即物权合意如何与交付相结合而成为一个法律行为？

对于交付的性质，德国学者认为，物权合意是一个处分合同，交付则是一个事实行为，二者结合在一起构成转移所有权的法律行为。[12]交付认定为事实行为，而其又包含于物权行为之中，如何理解？谢在全教授认为，作为独立于动产物权转移意思表示之外的事实行为，交付属于物权行为的特别成立要件,理由在于，动产物权行为应属要物行为，故交付属于动产物权行为的特别成立要件。[13]王泽鉴先生的见解则与谢在全教授有所不同。王泽鉴先生认为，交付或者登记属于物权行为的生效要件，而不属于成立要件。[14]理由是：(1)法律明文规定非经登记或交付不生效力；(2)登记系公法上的行为，不能作为私法上法律行为的构成部分，作为其成立要件。[14]

对于谢在全和王泽鉴先生的观点，我国台湾学者陈自强与大陆学者朱庆育皆予以质疑和否定。其中，朱庆育博士认为，物权合意体现的是处分行为能够直接发生权利变动的效果，不存在履行的问题，因此作为事实行为的交付并非物权行为的构成部分，所谓“物权要物契约”的概念本身是不能成立的；而且，既然处分行为具有直接发生权利变动的效果，则只要存在所有权转让合意，无需交付也应当转移所有权，为何需要将交付这一事实行为作为生效要件呢？合理的解释似乎只能是，在动产物权转移中，交付并非独立于当事人意思之外的事实行为，而是能够负载占有或所有权转移合意的法律行为。[15]朱庆育博士对交付为物权行为的特别成立要件或者生效要件观点的批判值得赞同，但将交付解释为“能够负载占有或所有权转移合意的法律行为”却值得商榷。原因在于，朱庆育博士仍在物权行为理论的合理性中寻求交付的性质，但“负载”的含义不明，是指交付中包含着物权合意，还是说交付是物权合意的载体，这两种理解都会导致交付与物权合意混为一体，而导致“名义加形式”物权行为架构的破坏。

德国法学家从罗马法上债务与交付的分离(即无因性)，为所有权变动摆脱债权请求权的影响而为交付发生所有权变动找到了物权合意这一合法“名义”。但是，将物权合意这一“名义”与交付这一“形式”相结合纳入一个法律行为之中，则在理论上存在瑕疵：一是因为交付为事实行为，本身难以融入法律行为的概念，只是在宏观上将因交付发生的所有权变动整体认定为基于当事人的意思所致；二是因为物权合意本身没有义务履行的特性，仅仅是双方当事人转让意思的一致而已，这就需要另外通过交付之一“形式”来实现物权作为支配权的变动效果，这一点也能解释德国法学家为何明知物权行为结构上的瑕疵，但仍然将交付纳入其中的原因，也体现了德国法学家对法律行为概念的偏好与执着，同时也可以认清交付对于物权变动以实现其支配权效果不可或缺的意义。

通过上述反思，基于德国“名义加形式”物权变动的架构所受启示如下：(1)债权合意应当从物权变动的要件中剔出，因此“债权合意加交付”的物权变动模式应予否定；(1)对此，需要作出进一步说明的是，债权合意之所以应予剔除，是因为在“债权合意加交付”中债权合意基于自身效力对物权变动产生实质影响，但债权合意的性质却不然，因而，严格来说，应予剔除的是债权合意的效力而不是债权合意的性质。(2)物权合意在逻辑上是基于所有权变动不受买卖合同效力影响的无因性而导出，目的在于将债权合意排除出所有权变动要件之后，为交付发生所有权转移寻求合法的名义；(3)将“物权合意加交付”纳入一个法律行为之中，在理论解释上存在瑕疵，我国不宜接受物权行为的概念；(2)我国立法不认可物权行为，体现如下：(1)《民法总则》不采取负担行为与处分行为的民事法律行为的划分，否认了处分行为(物权行为)的立场；(2)现行《物权法》第十五条并没有对交付和登记发生物权变动的效力是否受债权合同的效力影响作出规定，对此，物权变动应受债权合同效力影响乃立法本意；(3)《物权法》第一百零六条对无权处分下交付或登记不发生所有权变动的一般规定，也印证了不认可处分行为的立场。最高人民法院支持无权处分合同有效的司法解释(法释[2012] 7号)也并非认可处分行为。现行《物权法》第十五条和第一百零六条的内容皆在民法典草案中重述，进一步巩固了一贯立场。上述立法立场，意味着我国在采纳物权与债权二分的情况下，于民事法律行为发生权利变动之情形，只有一种民事法律行为——债权行为，既是物权变动又是债权变动的法律事实。对于债权变动而言，债权行为直接发生债权变动；对于物权变动而言，我国学界的主流观点将其解释为“债权行为+交付”模式，债权行为构成物权变动的重要因素。(4)名义是物权合意或是债权合意，名义的变化并没有改变交付作为所有权转让的要件。以上几点启示将作为下文对交付功能重新解释的基础。

三、交付的功能不在于公示也不在于证明或确认合意的效力

(一)德国否定了交付的公示功能而认可其证明或确认合意的效力功能

其实，从德国立法者允许成立观念交付方式开始，交付的外部可识别性就已被强烈弱化。德国学者利益法学派的代表人物黑克指出，交付作为强制规范的要求，其辅助意义在于证明准则，即交付能够作为证明所有权移转意思的识别手段。早在《德国民法典》引入占有改定时，立法者就对交付的功能具有清醒的认识：“倘若要求交付有体物通常只是用来决定将所有权移转公示出来，那么占有改定就难以得到合理说明。然而，这并不是交付的基本功能，通过交付所发生的占有关系不能保证持续期间，而只可能使得每个瞬间发生改变。其实，交付是用于确认当事人是否具有郑重、严肃的意思，意欲引起物权效力。”[16]据此，我国有学者亦认为，交付的公示功能只是与其真正目的难以分离的副作用。[16]

由于交付不具有期间上的持续性以及占有改定等观念交付的确立，使德国立法者认识到交付的外部展示的可识别性已被强烈削弱，实际上对交付的公示功能已持否定态度。但是，我们也发现，立法者并没有因此否认占有改定等观念交付与现实交付本质上的一致性。德国立法者重新对交付的功能作出阐释，认为交付的基本功能并不是“用来决定将所有权移转公示出来”，这是因为交付所发生的占有关系“只可能使得每个瞬间发生改变”，而不能保持持续。据此，只能在物权变动中寻求交付意义的答案。德国学者和立法者仍然认为占有改定等观念交付对于物权变动是一种强制规范的要求，与现实交付一样不可或缺，同时将交付的功能认定为为“证明”或者“确认”物权合意的存在，从而避免了观念交付因其不具有外部展示而与现实交付在功能上不能统一的问题。但是，其缺陷却在于因此否定了交付对于物权变动的独立意义，而附属于物权合意。

德国立法者与学者对交付功能新的解释，在其物权行为理论的体系框架中是合理的。在物权行为理论框架中，物权行为作为一种法律行为是所有权变动的原因，而这种法律行为的核心无疑是物权合意，也就是说，只有在坚持双方当事人的转移所有权的合意是所有权转移的根本原因时，才能确定和巩固物权行为理论的合理性。在此情形下，交付的功能就会被理解为“证明所有权转移意思的识别手段”或者“用于确认当事人是否具有郑重严肃的意思”，“证明”或者“确认”都在说明交付对于物权合意的辅助功能。

(二)对交付证明或确认合意效力功能的质疑

人们会质疑，判定所有权变动为何不能只通过物权合意来实现，为何还要交付来作为判定的要件？胡果和萨维尼对此并没有作出明确说明，也许对于他们来说这是不言而喻的。但是，其原因绝不能从物权是绝对权的角度来说明。笔者不揣浅陋，推测可能有以下两个理由：

第一，物权行为理论的提出是对罗马法的发展，并不是在否定罗马法，由于罗马法上的交付是其理论产生的基础，因此，交付这一罗马法上所有权转移的要素需得以保留。萨维尼说：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都不能否认它的本质是契约。”[17]萨维尼的这个表述可能会令人质疑：所有权转移的合意才是契约，即物权合意，占有的取得作为外在行为应是所有权转移的形式(事实行为)，那么怎么能说交付是一个真正的契约呢？其实，上述萨维尼的表述中的“交付”是针对罗马法的交付而言的，包含着胡果从中所发现的物权合意与交付(实际占有取得)的外在形式，也就是说，萨维尼此处使用的交付等同于物权行为的概念。因此，德国学者将物权合意从交付的无因性中推导出来，与对罗马法上交付的重新解构密切相关，从未否定交付对于动产物权变动的必要性。

第二，在物权行为理论中物权合意这一要素是不包含义务或履行要求的，否则无法与买卖等原因相区别，因此，如果去除了交付这一外在行为，则仅凭物权合意是无法实现支配权效果的物权变动。换言之，交付对于物权变动具有的重要意义，是由于物权的支配权本质起到了至关重要的作用。直到康德时代，对物权与对人权的区分都是直接从罗马法上的对人之诉与对物之诉的区分引申出来的。也就是说，分别以这两种诉作为判断对物权或对人权的标准或产生原因。由于诉永远表征着一种人与人之间的关系，这种背景下的对物权概念也就必然只能在人与人之间的关系，也就是说，只有能够针对一切占有人提起对物之诉的权利才是对物权。[18]这种概念是把绝对性当作物权的标准,“以所产生的效果代替了引发此种效果之原因，从而混淆了对物权和绝对权这两种截然不同的概念”。[19]后来，对物权被潘德克顿法学家们普遍解释为“人对物”这样一种生动直观的构造模式:人对物的支配。[20]在这种背景下，法学家们将物权的本质置于“人对物的直接关系”之上，而“将权利人与其他人之间的关系作为非本质的东西”；从而明确提出了“物权性”和“绝对性”相区分的学说。所谓物权性，是指对物权的本质特征，是判定某一权利是否为物权的标准，起决定性的是，该权利能够无需他人之意思而实现对物的支配；而绝对性只是因权利的实现之后所表现出来的效力之一。

对以上质疑的回答，恰恰说明交付并非物权合意的证明或者确认的辅助功能，相反，交付在物权变动中处于主导地位，而物权合意恰在说明交付的目的。在此意义上，物权合意对交付具有说明的辅助功能。抛开物权行为理论创建的历史过程，单纯从实证法的角度来看，我国学者对物权行为理论的质疑则存在合理之处。就交付与物权合意的关系而言，物权合意是从交付之中发现或者说是抽象出来的，其功能在于说明因交付而发生物权变动的名义，该名义的实质在于说明当事人之间的交付是基于何种目的，如果是“转让我的所有权意思”与“我接受你转让所有权的意思”，则应将交付认定为所有权转移的目的。由于物权合意本身不具有义务或履行的要求，因此物权合意存在的意义就是对交付的目的作出说明，以便与其他目的的占有的转移相区分。基于物权合意存在的意义，物权合意在实证法上存在被替换的余地，对此可以通过技术手段得以解决，其方法就是找到另一种说明交付以物权变动为目的的名义。

四、交付原则下交付的功能在于独立判定物权变动

(一)交付作为事实行为能够独立发生物权变动

首先，如前所述，在德国法“名义加交付”的物权变动构造中，由于物权合意本身无义务内容的特征，并不能实现支配权变动的效果，其实质在于解释交付发生物权变动的功能。因而，在物权行为理论存在瑕疵，抛弃物权合意的情形下，交付这一要素就成为判定物权变动的独立依据。有人可能会主张债权合意替代物权合意，这也是应予否定的。前文中已经阐述了为何应当将债权合意从物权变动的要素中排除，下文也将进一步阐明。

其次，庄加园博士认为，交付并非当事人无意识的纯粹客观行为，不仅要求客观上具有对物支配的后果，而且还需要出让人具有为受让人放弃占有的意思以及受让人表示接受占有的意思(事实行为层面的“合意”)，主观意思只有与客观后果相结合才能构成这一事实行为。[21]需要明确的是，其中主观意思仅限于引起事实上的法律后果，不会使得这一事实行为转化为法律行为。(3)交付作为事实行为所包涵的“合意”，之所以不发生民事法律行为的效果，是由于此“合意”的内容仅限于占有的放弃和接受意思的一致，而不是对所有权转让和受让意思表示的一致，因此，交付中的“合意”只能发生占有转移的效果(占有为事实而非权利)，不会直接发生权利变动的效果。根据现实交付与观念交付的差异，以及交付中隐含的“合意”，将动产物权变动原则分为“交付原则”与“合意原则”，(4)需要说明的是，庄加园博士所指的“交付原则”与“合意原则”是对交付这一事实行为进一步的类型化，进一步类型化的“交付原则”强调现实的占有转移(现实交付)，“合意原则”则是不需要现实的占有转移的情形(主要包括观念交付)。参见庄加园：《交付原则框架下的意思自治》，载《法学》2017年第3期，第95-97页。但是，我们应当注意的是，“合意原则”恰恰是“交付原则”的扩张适用罢了。

事实行为层面的“合意原则”，倾向适用于不需要转移占有的物权变动，甚至包括占有转移与当事人约定的物权变动的时间不一致的情形，强调的是物权变动协定的时间与占有转移并不同时发生，学者据此主张动产物权变动中交付已不是必要的条件。[16]但是，该主张值得商榷。如果将交付的功能不再认定为公示的情形下，占有的转移与物权变动时间上的分离也就只是物理现象的分离，而不是法律层面的分离，“合意”也不过是隐藏于交付之中，这一点该学者也是明确肯定的。实际上，对于占有的转移与动产物权变动不一致的情形，亦然可以在交付原则中得出合理的解释，即发生动产物权变动的“合意”才是真正的交付。与现实交付不同，观念交付方式中就是以生效的“合意”作为认定是否交付的依据。以占有改定为例说明，在占有改定情形下，所有权变动时没有发生占有的转移，但是占有改定须通过一定的媒介关系的生效来认定“合意”发生所有权变动的效果，[22]该媒介关系中所包含的“合意”实际上才是真正的交付。据此可以进一步认为，交付原则中所包涵的两个要素(占有的转移与合意)，在当今立法中有新的偏好：一是，在否定交付公示功能的基础上，削弱了占有转移对于物权变动的意义；二是，吸纳交易经验并通过“合意”容纳了更多种类的交付情形。但是，立法者的本意并非将“合意原则”与“交付原则”相对立，而是通过交付中隐藏着的“合意”确定所有权变动的时间，扩张了交付原则调整物权变动的范围。

(二)借用债权合意(性质)的名义并不能否定交付独立判定物权变动的功能

抛弃物权行为理论框架体系限制，交付才是判定物权变动的实质要素。由于交付自身并不能说明交付的目的，在物权合意之外需要找寻指明交付目的的“名义”，该名义往往是债权合意。但是，应当予以厘清的是，债权合意并不构成所有权变动的要素，债权合意乃是债权变动的要素，其延伸的辅助作用仅在于指明交付的目的，而对于所有权是否变动不起任何作用。这就意味着，交付作为事实行为，通过法律规则的确认，在以所有权转移目的的交付完成后，所有权即发生变动，[23]而无须考查债权合意的效力。

债权合意的效力与债权合意的性质是可以截然分开的。债权合意的性质一般通过主给付义务来认定即可；债权合意的效力则需要在认定债权合意性质的基础上，进一步通过主体的行为能力、标的是否适格、意思表示是否真实一致、是否违法等诸多相关因素认定，相对于债权合意性质的认定要复杂得多。(5)相对于债权合意的效力认定而言，有名合同的性质是显而易见的，绝大多数的无名合同因其名称往往与性质紧密相关，因而其性质也是很容易认定的。因此，债权合意性质的认定是相对简单而易操作的。而且，由于债权合意的性质与债权合意的效力予以分开，债权合意的性质即足以说明交付的目的，因而债权合意的效力就没有进入“债权合意+交付”的物权变动构造之中的必要，只取“债权合意的性质”作为说明交付目的的名义即可，因而形成“债权合意的性质+交付”的物权变动模式。

在“债权合意的性质+交付”的物权变动模式中，债权合意(性质)对于交付而言只是一种借用，债权合意的意义仅止于此，而对于判定物权是否变动不具有任何意义，因而，不能否定交付具有独立判定所有权变动的功能。现实生活中，物权合意往往是不可见的，甚至是推定的，这将导致司法者必须对物权合意作出解释，这种解释难以脱离案件的整体予以判断；如果要求当事人必须作出书面的明确的物权合意，则常常与现实交易的习惯和生活经验不符，也增添了许多形式上的麻烦。然而，借用债权合意(性质)这一名义却具有司法上的优势。对于司法者来说，首先考察是否已完成交付，其次考察交付的目的，而交付目的的考察只需要查看交付的物与买卖、赠与、互易等合同的标的物是否一致，或者宽泛一点来说，只需认定合同的性质是否具有转移所有权或创设其他物权的目的即可，而不需要对合同的成立和效力予以判断。换言之，对于债权合意的审查仅限于查明交付的目的(认定合同的性质即可)，而对于债权合意的其他内容和效力无须审查。一旦明确了交付的目的在于所有权转移(这一点需要司法者依职责考查)，则所有权发生变动。

(三)借用债权合意(性质)的名义不同于“债权合意加交付”的物权变动模式

在当前“债权合意加交付”物权变动模式的主流观点之下，债权合意不但成为物权变动的要素，决定着物权是否变动，而且直接影响着交付之后的物权变动的效力。根本原因在于“债权合意加交付”模式下债权合意是物权变动的重要组成部分，甚至是，债权合意的效力才是物权能否变动的终局决定要素，因而交付这一法律事实并未获得独立判定物权变动的地位和功能。我国有学者认为，即便在所谓债权形式主义的变动模式下，物权变动的根本原因还是源自当事人意思，无非是物权合意在法律上不获独立的承认，而是委身于当事人在买卖、赠与、互易等合同中所表示的意思，此际，所有权移转的意思就会归结于买卖、赠与、互易等原因行为，当事人的意思还是在所有权的移转中居于主导地位。[16]该观点可以说是对我国当前“债权合意加交付”物权变动模式主流学说的典型解释，仍然认为债权合意是物权变动的根本原因，只不过将德国学者观点中的物权合意变为债权合意，交付只具有证明或确认合意效力的功能而不具有独立判定物权变动的功能。但是，对“债权合意加交付”模式的这种解读导致的结果是：现行《物权法》第6条丧失独立适用的地位，换言之，交付丧失了作为直接判定物权变动的独立依据，必须结合《合同法》上债权行为的效力作出判断。未来的民法典也将面临同样窘境，这也将导致民法典中物权编对交付发生物权变动的条款的适用，需要作出与合同编结合适用的解释，而这样的解读不但使得法律适用隐晦，而且也导致了债权行为与交付关系的偏颇理解。

正如前文所述，即使在只认可债权行为一种民事法律行为的情况下，债权行为与交付的关系仍有其他解释的可能，基于“名义加形式”物权变动的逻辑结构对交付功能的重释，可为交付独立适用找到法理依据。将交付作为判定物权变动的独立要素，仅借用债权合意的性质(名义)以明确交付(形式)的目的，这一思路解决了“债权合意加交付”模式下交付对于物权变动不具独立判定依据的问题，从而摆脱了债权合意的内容和效力直接决定物权变动的影响。

(四)交付与债权合意之间的效力应适用无因性

区分原则需要解决的问题有两个方面：一是债权变动是否受物权变动的影响，二是物权变动是否受债权变动的影响。前一个问题现行法已经解决，即债权变动不受物权是否变动的影响；而对后一个问题没有给出清晰的解答。对于物权变动是否受债权变动的影响这一问题，目前《民法典草案》仍然延续了《物权法》的做法，虽然没有明确的规定，但是主流观点采用“债权合意加交付”的模式。

如前文所述，当下主流观点采“债权合意加交付”的物权变动模式，虽在结构上也符合“名义+形式”的物权变动模式要求，但是，将债权合意的效力完全移植于物权变动之中则是不可取的，这将导致债权法凌驾于物权法之上、物权法将成为债权法的特别法之嫌，也将使交付可能泛化为债权合意的履行而丧失独立性。解决的思路是，在遵循“名义+形式”的物权变动结构下，抛弃债权合意的效力而借助于债权合意的性质(名义)说明交付(形式)的目的，明确交付作为物权变动的核心要素。

在明确了物权变动与债权变动各自独立依据的基础上，接下来的问题，才可以回答物权变动是否受债权变动(原因行为)的效力影响的问题，这才是区分原则的根本问题。如前文所述，本文赞同德国学者以及我国学者关于交付为事实行为的主张，因此，依交付而发生的物权变动应属于因法律规定而发生的物权变动。由于债权合意的效力不再作为物权变动的名义，依据交付发生的动产物权变动与债权合意的效力发生了分离，那么，在逻辑上自然应当认可债权合意的效力与交付的效力是无因性的。但是，仍有两个疑问值得进一步检讨：

第一，债权合意这一法律行为与法律规定的事实行为之间，能否存在适用无因性的可能？由于交付本身被认定为事实行为，其自身效力只受法律规定的调整；(6)民法典物权编的一般条款为“动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”，若该条款具有独立适用的地位，应排除债权合意效力的影响。交付因基于法律规定而发生物权变动的效力，因而在其效力与债权合意效力关系上，债权合意的效力对物权变动的效力不会产生影响。此种效力虽不同于两个法律行为之间的无因性，但基于交付的效力与债权合意的效力相分离的效果，也不妨称之为无因性。(7)债权合意的性质不会影响无因性的判定，其理由在于：其一，交付作为事实行为，其自身内容仅能说明占有转移的意思一致，对是否为了转移所有权是不能作出说明的，债权合意的性质仅在于说明交付的目的，德国民法典中的物权合意的功能也在于此，在物权变动层面上，债权合意性质的功能依附于交付；其二，无因性解决的是两个法律事实之间效力关系的问题，债权合意的性质对无因性的判定无相关性，若债权合意的性质认定错误，如租赁被误认为买卖，产生的直接后果是占有的转移根本就不是交付，也不会发生物权变动，在此情形下，只存在债权变动的法律事实，无因性与否的判定失去适用的基础。

第二，即使认可交付不受债权合意效力的影响，从而发生所有权变动，但由于债权合意的无效也会发生财产返还的效果，这种效果是否与交付发生所有权变动的效果相冲突呢？从法理上分析，这种效果恰恰存在不冲突的自洽性，理由在于：债权合意无效时发生所有权返还效果(严格说应为财产返还)，但财产返还的前提是应返还财产的所有权未发生变动，若已经发生所有权变动则只能寻求债权请求权保护；而依据交付发生所有权变动的规则必然使财产的所有权发生变动，因而依据债权合意无效要求返还所有权的效力受到了限制，只能寻求不当得利返还请求权救济，而不是原所有权人不丧失所有权和追及的效力。

基于以上两个疑问的检讨，确立依交付(登记可直接参照)发生的物权变动不受债权合意效力影响之间的区分原则是可行的。该区分原则由于抛弃了物权行为的概念，因而可以避免我国在部分裁判文书中以负担行为与处分行为的划分阐释合同效力与物权变动关系的现象。[24]

五、结语

在教科书中或者学术论著中，交付和登记通常被称为公示方式，公示一词往往造成误解，一般将其理解为外部展示的“可识别性”，这是基于物权为绝对权的对世性而做出的解读。事实上，绝对权的对世性只是物权的静态效果的体现，并非物权的本质属性，物权的行使和实现基于权利人对特定物自由支配的意志，其本质为支配权。单纯的物权合意并不能实现物权变动的支配权效果，因而需要通过交付来实现。由于交付并不具有期间上的持续性，以及观念交付的认可，交付的公示功能已被否定。

在交付与物权合意的关系上，将物权合意这一“名义”与交付这一“形式”相结合纳入一个法律行为之中，则在理论上存在瑕疵；而且，物权合意是在交付的无因性中推导出来的，因此，交付才是物权变动的实质原因。物权合意的提出摆脱了债权请求权对于物权变动的影响，并为交付发生所有权变动提供了一个独立的“名义”而已。因此，交付的功能也并不在于确认或证明合意的存在和效果。

由于我国大陆在实证法传统上没有物权行为的桎梏，物权合意应当从物权变动的要素中剔除；在接受物权与债权分离的基础上，还应当将债权合意效力排除出物权变动的要件，只将交付这一事实行为认定为物权变动的要件。但是，由于交付这一事实行为中的意志自身只能界定当事人的行为进行交付，而不能解释为何目的进行交付，因而需要为交付寻求新的合法名义，这一合法名义仅需借用债权合意的性质即可，而不需要考察债权合意的其他内容与效力。这意味着，借用债权合意的性质解释交付发生物权变动的目的，既契合了“名义+形式”的物权变动模式构造，又支持了交付作为判定物权变动独立适用的功能。