蒋宇涵

中央财经大学法学院，北京 100081

专家辅助人，在法律条文中通常表述为“有专门知识的人”，指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的请托并经法院准许，出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论的人。最早出现在2001 年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中。我国《民事诉讼法》第79 条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”《刑事诉讼法》的规定第192 条第2、4 款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，适用鉴定人有关规定。”专家辅助人制度的出现确实有效地弥补了当前鉴定制度的不足。它将主动权交到当事人手中，有效保障了当事人举证义务的履行以及诉讼权利的实现；同时，它实现了资源利益最大化，将法官从令人苦恼的技术问题上解脱出来，而专注于法律的准确运用，创造了双赢局面。

尽管专家辅助人制度在我国司法实践中多有应用，但对于专家辅助人的诉讼地位法律并没有明确规定，学界对于这一问题也存在较多的分歧。有论者认为应当赋予专家辅助人独立的诉讼地位；也有论者基于现行《刑事诉讼法》的规定第192 条认为应将专家辅助人定位至鉴定人员角色①；还有论者倾向于将专家辅助人定位为证人，专家辅助人意见适用证人证言的审查方式②；亦有论者从专家辅助人发言具有较强偏向性出发，认为专家辅助人与诉讼代理人最为相似。可以说，‘主体资格不明朗，诉讼地位不清晰’是当前我国专家辅助人制度面临的最为严峻的一大问题。

一、专家辅助人与其他诉讼参与主体的角色比较

（一）专家辅助人与鉴定人

“鉴定人者，于诉讼程序上依裁判机关所指示之事项，依自己之特别学识、经验、报告其可得知这意见，而由裁判机关所指定之第三人。③”“专家辅助人”与“鉴定人”词出同源，“鉴定人和专家辅助人在术语上统称为有专门知识的人。④”二者本质上都是庭外第三人利用自己专业技术优势协助法庭认定涉案技术问题，而且设立的初衷也都是为了解决涉案技术问题，当前的司法实践中也倾向于适用鉴定人的规定去制约专家辅助人。

尽管表面上具有相似之处，但二者之间的区别不容忽视。法官在案件审理过程中遇到不能裁判的技术性问题时，由法院决定交由有鉴定资质的人或机构进行鉴定，此时从事鉴定工作的人被称为鉴定人；当事人在有技术说明或者与鉴定人质证的需求时由当事人自发聘请出庭就技术性问题发表意见的人被称为专家辅助人。启动主体的不同决定了这二者立场上的本质差异，鉴定人受聘于法院，对法院负责，立场上绝对中立；而专家辅助人由当事人自发聘请，受雇于当事人，其目的是为了支持本方观点，立场上的倾向性难以避免。鉴定人在资质上也有严格的限定，只有经过司法行政部门组织考核合格，颁予鉴定人资格证书的人可以从事司法鉴定工作，而专家辅助人在资质上没有明确要求，需要法官通过当事人聘请的专家的学历、经验等多方面进行考察，判断该专家是否具备成为专家辅助人的资格，以及其意见最终能否被法庭所采信。

（二）专家辅助人与证人

尽管专家辅助人与证人功能上都是对案件涉及的某些问题做出相对中立的说明，帮助法官还原事件真相，但二者性质上存在不同之处。专家辅助人的意见是对于技术问题的说明，是专家本人基于科学原理对于事情真相的一种推论；而证人证言是证人对自己所知晓的案情包括所见、所闻、所感的客观陈述，是绝对禁止推断性陈述的。专家辅助人与证人的主体要求也截然不同，根据《民事诉讼法》的规定，只要可以正确表达意思的对案情事实认定有帮助的人都具有证人的主体资格；但专家辅助人由于需要依靠自身专业知识分析涉案技术问题而对其主体资格有一定的要求，当事人申请专家出庭后，最终该名专家的专家辅助人的身份能否得到法庭的承认，其发表的意见能否被法庭所采纳都与他的学历、经验等认定条件有直接的关联。

（三）专家辅助人与诉讼代理人

诉讼代理人是指“根据法律规定或者当事人的委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。⑤”有论者认为专家辅助人在“行使辅助询问职责的场合下其身份应当为当事人的辅助代理人，因为他在当事人的委托下展开诉讼活动。⑥”

但应指出的是，诉讼代理人针对的是案件事实的部分，而专家辅助人针对的则是技术性部分。诉讼代理人自身的知识储备和社会经验不足以解决全部涉案问题，而专家辅助人在诉讼中起到的辩护作用虽然不能及于整个诉讼过程，但却可以针对诉讼代理人不能解释的专门性问题进行清晰的说明，两者互为补充，不能等同，也不能替代。此外，诉讼代理人在诉讼中接受当事人委托，只能在授权范围内以被代理人的名义进行发言、活动；而专家辅助人在庭上却是独立而自主，不受当事人支配的。2010 年由香港高等法院审理的龚某遗产案中，原告陈某聘请的笔迹专家临时倒戈，从而间接导致了败诉结果。⑦除此之外，法庭对专家辅助的人真实义务要求也略高于诉讼代理人，专家辅助人绝对不能仅仅成为当事人的喉舌，为达到辩护目的歪曲事实，提出违背基本的科学原理的意见。

（四）专家辅助人与人民陪审员

“人民陪审员制度，是指由人民陪审员参与人民法院对个案的庭审活动，对于案件中所涉及的事实问题、法律问题以及最终的处理结果，发表观点、意见、主张，以供案件的审判者——职业法官用于参考的制度。⑧”人民陪审员制度是我国的一大特色制度，在我国法律制度中发挥着重要的作用。娃哈哈集团董事长宗庆后曾以人民陪审员的身份参与一外观设计专利权纠纷案，他的专业知识以及其多年的从商经验对案件的裁判起到了一定的积极作用⑨，这和当前专家辅助人为协助法官理解专业问题、做出公正裁判的初衷有一定契合之处。

让具有专业知识的人民陪审员参与审理与其专业知识相关领域的案件虽然能代替专家辅助人对法官认定案件事实起到的帮助作用，但这种做法将会破坏现有人民陪审员制度的随机遴选机制，在一定程度上削弱了人民陪审员制度的司法民主价值。此外，人民陪审员本身也不能体现出专家辅助人全部优势，“专业对口”的人民陪审员虽然能部分解决法官认定案件事实的问题，但却不能起到帮助当事人履行举证义务的作用，也不能起到在诉讼中平衡双方当事人资本、提高庭审对抗的作用，而这些作用才正是专家辅助人制度的核心。

二、专家辅助人与域外相似主体的角色比较

（一）专家辅助人与英美法系专家证人

英美法系国家中的专家证人是指“因知识、技能的储备，经验的积累或因受到训练或教育而适格，足以在关于证据或事实的问题上提出科学、技术或其他专业意见的证人。⑩”英美法系专家证人的功能上实则相当于大陆法系的鉴定人。专家证人制度基于英美法系国家的当事人主义诉讼模式而产生，这一诉讼模式追求的是当事人的平等对抗，当事人处于法庭的主导地位，通过交叉证据询问机制将案件真相呈献给法官。而法官地位消极，只决定当事人呈现给法庭的证据是否能够被采纳。所以在英美法系国家的庭审中往往是由双方当事人自行传唤专家证人出庭，不存在鉴定人这样的中立的专家角色，法院依据自身需要传唤专家的情形也是非常少见的。

专家证人出庭对案件事实的认定和真相的还原起到的积极作用是毋庸置疑的，我国专家辅助人制度在创立之初确也借鉴了英美法系专家证人制度的概念。但我国属于大陆法系国家，司法鉴定制度充满职权主义色彩，英美法系中专家证人能发挥优秀作用的原因有很大一部分程度上是由于这种由双方当事人掌握举证主动权的方式和英美法系中“利用相互对立的当事人对胜利结果的追求，使当事人在诉讼中充分展开攻击和防御而法官或陪审团则被动地从当事人双方的竞技过程中判断哪一方当事人应当胜诉。(11)”这一核心理念是相一致的。而在职权主义国家，这种制度对抗性的优势不能完全体现，所以专家证人的相关规定不适用于我国现有诉讼环境。

（二）专家辅助人与德日诉讼辅佐人

诉讼辅佐人是指“由当事人申请，经法院许可，随同当事人、法定代理人或诉讼代理人在期日里一起出庭，辅佐其为诉讼行为，以尽攻击或防御能事之诉讼关系人。(12)”。诉讼辅佐人制度主要应用于德国、日本、中国台湾等大陆法系国家和地区，吸收了大陆法系鉴定人制度和英美法系专家证人制度的共同优点，是一个极为成功的创新制度。

诉讼辅佐人不被要求立场绝对中立，可以帮助当事人就技术性但不限于技术性的问题在庭上解释说明、发表意见；也不同于诉讼代理人，诉讼辅佐人不绝对代表当事人意见，其被允许有自己的立场；而其主要起到辩护作用而非证明作用。这一点也将其与证人分割开来，基于此，诉讼辅佐人在诉讼过程中被赋予了独立的地位。从目前的目的、功能等方面来看，诉讼辅佐人制度非常接近于我国的专家辅助人制度，其经过多年理论的积累和经验的实践总结出的规则适用方式，十分值得我们去借鉴。

（三）专家辅助人与意大利技术顾问

意大利也是传统的大陆法系国家，而在意大利的司法体制中也有类似于我国专家辅助人的一类诉讼参与人，这类人通常被称之为技术顾问。和上文所提到的诉讼辅佐人制度一样，技术顾问制度也是通过吸收英美法系专家证人的优势后在大陆法系的特殊环境下诞生，这一类“并不中立”的鉴定专家通过当事人的选聘介入诉讼过程，研究鉴定报告，质询鉴定人，向法官提出具体评议，并发表保留性意见。从二十世纪八十年代后期起，技术顾问在意大利出现，并不断发展完善，控辩双方在鉴定过程中所起的作用得到了显著提高。可以说技术顾问制度是一次大陆法系传统的鉴定人制度与英美法系专家证人制度相融合的成功尝试，但即使是这样，法律中也没有关于技术顾问身份地位的明确规定，这不得不说是个遗憾。

三、我国专家辅助人的诉讼地位与意见效力

我国专家辅助人制度目前尚属发展初期，立法缺乏完善性和系统性，对于专家辅助人的诉讼地位、何时介入诉讼、以何种方式介入诉讼、诉讼权利义务、在庭审中的身份地位、其证言的证明力等问题均缺乏完整的规定，其在司法实践上的发挥应用因此大打折扣。

（一）专家辅助人的角色地位

尽管专家辅助人从表面上与某些诉讼参与人或外国专家有相似之处，但其本质上的区别也非常明显。因此不宜在程序的适用上直接沿用某类现有诉讼参与人的规定，更不宜将专家辅助人直接归入现有某类诉讼参与人中，而应该参考同应用于大陆法系国家的诉讼辅佐人制度赋予专家辅助人独立的诉讼地位。

如今专家辅助人在庭审中的出庭率日益上升，但专家辅助人制度却迟迟未能完善，“有的将专家辅助人看成证人，适用回避制度，只有涉及到专门性问题时才允许出庭；有的将其视作鉴定人，不能发问而只能回答；还有的认为专家辅助人的发言只是辩论意见，只有在进入法庭辩论阶段时，专家辅助人才可以发言。(13)”这给司法实践也造成了一定困扰。而在社会高速发展的今天，科技不可能停下它发展的步伐，未来只会有更多法官无法认定的高新科技的案件，专家辅助人定会大量出现在我国的诉讼中，将专家辅助人纳入诉讼参与人行列，赋予其独立的角色地位，有利于制度的完善，最终使专家辅助人在我国司法体系中发挥其应有的作用。

（二）专家辅助人意见的法律效力

专家辅助人意见的效力在当前法律规范中也尚未明确，有论者认为专家辅助人和鉴定意见同样在形成过程中，具有客观性和科学性，符合特殊言辞证据的认定标准，所以专家辅助人意见理应认定为鉴定意见或鉴定意见的质证意见。(14)有论者认为“有专门知识的人实际上是代表申请其出庭的一方就鉴定意见发表专业的质证意见，应当将其意见视为申请方的控诉意见或者辩护意见的组成部分。因此，有专门知识的人所发表的意见不属于证据材料的范畴，更不能作为定案的根据。(15)也有论者认为可以借鉴英美法系专家证人的制度，将专家辅助人的意见以证人证言的形式列入证据范畴。还有论者认为可以根据专家辅助人意见的性质和对案情认定的需要将其纳入新的证据类型。

从2015 年颁布施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中我们可以看到，当前立法者也是将专家辅助人意见中在法庭上就专业问题提出的意见的部分视为当事人的陈述。但该条规定仅仅是对专家辅助人意见的其中一种表现形式进行了规定，专家辅助人对鉴定意见的质证意见仍然没有明确的分类。此外，辩护意见和控诉意见一般只是当事方的立场声明，是不具有科学性的，其真实度也往往难以掌控。而专家辅助人在发表意见的时候，即使是站在某一方当事人的角度，其发表的意见仍要基于科学的立场上，不能歪曲事实真相，这也是专家的基本职业操守。将专家辅助人意见视为控诉意见或者辩护意见的组成部分，否认其证据效力的想法过于保守，体现不出专家辅助人制度的价值，不利于该制度的良性发展。而将专家辅助人意见认定为鉴定意见则更为不可取。专家辅助人意见很难保证完全的立场公平，若将其意见一概认定为与鉴定人意见同等效力，相当于降低了对证据的要求，可能导致冤假错案的发生。

证人是站在单方立场上对即发事实如实做出陈述，而专家辅助人则是站在单方的立场上根据即发事实发表具有科学性的推论，两者都是针对即发事实做出的意见，且言论都相对真实。虽然至目前为止我国尚且不承认证人的意见性发言，与一般证人证言相比，专家辅助人意见是建立在科学原理、自然规律的基础上进行的推论，科学推论不可能全然准确，但却也绝无可能是碰运气般的盲目猜测，故其发言也是一定程度上的事实，认定为特殊的专家证言有一定的道理。

当然，专家辅助人制度出台的原意即为了满足越来越多的专业案件鉴定需求，制衡鉴定人在法庭中的垄断地位，确保案件公平公正。为实现这一目的，有必要肯定专家辅助人独立的诉讼地位并将其发表的意见列入独立的证据类型。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第63 条的规定，我国现有的证据种类包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录八种，专家辅助人意见与其中当事人的陈述、证人证言、鉴定意见三类有交叉之处，但与当事人的陈述相比，专家辅助人的意见更具科学性也更为客观中立；与证人证言相比专家辅助人的意见并非专家辅助人本人所见所闻所感，而是一种基于科学原理的主观推论，相悖与现有的意见证据排除规则；而与鉴定意见相比，专家辅助人意见又具有较强的偏向性。它的特性是当前证据中所不具备的。

随着专家辅助人在案件中应用率的不断增加，赋予专家辅助人独立的诉讼地位并将专家辅助人意见纳入新的证据类型必将是未来我国专家辅助人制度的发展趋势。

注释：

①刘水华.刑事诉讼专家辅助人制度的程序构建［J］.人民检察，2013（13）.

②关仕新.2013 年民诉法年会聚焦修改后民诉法的理解与适用［N］.检察日报，2013-11-25.

③邵勋.中国民事诉讼法论［M］.北京：中国方正出版社，2004（552）.

④刘水华.刑事诉讼专家辅助人制度的程序构建［J］.人民检察，2013（13）.

⑤张卫平.民事诉讼法（第二版）［M］.北京：中国人民大学出版社，2013：120.

⑥樊崇义，郭华.鉴定结论质证问题研究（下）［J］.中国司法鉴定，2005（3）.

⑦刘羡.龚如心遗产争夺战打响 四大悬念成胜负定夺关键［N］.新闻晨报，2009-05-12.

⑧汤维建.人民陪审团制度的评析和完善建议［J］.政治与法律，2013（3）.

⑨凌怡.宗庆后作为陪审员首次参加庭审：提问问题犀利［N］.青年时报，2014-07-30.

⑩Bryan A.Gaener.Black’s Law Dictionary（8th ed.2004）［M］.U.S.A：Thomson West，2007：4947“expert witness.A witness qualified by knowledge，skill，experience，training，or education to provide a scientific，technical，or other specialized opinion about the evidence or a fact issue.”

(11)张卫平.民事证据制度研究［M］.北京：清华大学出版社，2004：673.

(12)杨建华.民事诉讼法要论［M］.台湾：三民书局，1993：151.

(13)李学军.专家辅助人研析［J］.法学家，2015（1）.

(14)郭华.专家辅助人制度的中国模式［M］.北京：经济科学出版社，2015：178.

(15)黄尔梅.准确把握立法精神 确保法律正确实施——最高人民法院刑事诉讼法司法解释稿［A］.卞建林，谭世贵.新刑事诉讼法的理解与实施［C］.北京：中国人民公安大学出版社，2013.14.