蔡 晓 东

(天津商业大学 法学院，天津 300134)

技术转让指转让者向受让人转让装备、技术诀窍或者技能，受让人可以利用他人的成熟技术节省研发时间和资源，实现技术跨越式发展，而默会知识体现了工程师实施和使用技术的技能、洞察力、直觉和经验[1]。转让者通过转让技术设备获利，但是，一般不愿意转让默会知识。另外，默会知识转让需要额外的成本，需要转让人和受让人之间的密切配合，所以，默会知识具有“粘性”或者难以转让。技术转让的成功标志是，受让人能够有效地使用受让技术，而受让人有效使用受让技术的前提是，受让人获取了足够的默会知识(例如：技能和技术诀窍)，无须外界帮助，就能掌握、操作和修理受让的技术设备，简言之，任何技术转让不能忽视默会知识。专利法的目的是促进技术知识转让，一般不要求披露默会知识，而披露默会知识，专利法则有助于默会知识转让，进而有助于技术转让。专利法可以要求专利申请人披露默会知识，专利受让人也可以积累技术实践经验。

一、技术转让、默会知识和专利技术披露

(一)技术转让

宽泛地说，技术转让指转让者向受让人转让设备、技能、技术诀窍或者资源的过程。其中，设备指工具、机器、建筑物或者其他被转让的物品；技能则包括与使用和操作设备相关的专业知识；技术诀窍指技术操作和商业配方、信息。技术转让分为纵向技术转让——技术优势方向劣势方转让技术和横向技术转让——组织内部的技术转让两种(1)纵向技术转让指技术从研发阶段到商业化的转让，横向技术转让指技术从一个区域向另外一个区域的转让。技术转让活动主要包括：产品销售、外观设计销售使用许可、研发合作、科技人才交流、技术人员教育、培训和知识展示、知识宣传。，本文探讨的问题主要与纵向技术转让有关。技术转让方式多样，人们一般重视技术设备的转让，却忽视了技能和技术经验的转让。技术转让参与者包括私营企业、政府机构和跨国机构，国际技术转让主要由跨国公司完成，包括转让技术设计方案、配方、管理技术、客户名单及相关的技术信息，技术设备、技能和技术诀窍。技术转让的形式包括贸易、投资和合同，例如：技术转让合同包括专利使用许可协议、技术辅助协议和知识协议形式。其中，专利使用许可协议包括专利使用许可或者方法专利使用许可；技术辅助协议涉及科学和工程技术援助、培训和管理辅助；知识协议则包括默会知识交易。

(二)默会知识转让

知识转让一般转让技术诀窍和技术信息，知识转让是一个过程，而不只是一个行为，知识转让的关键阶段有两个：知识转让准备和实施(受让人接受和使用知识)。知识获取并不意味着知识的实施，为了成功转让知识，受让人需要实施、吸收和使用被转让的知识。知识转让分为默会知识转让和显性知识转让两种[2]，显性知识一般指培训手册、现有技术、图纸、分析结果或者科学论文上的产品技术诀窍及技术信息；与显性知识相反，默会知识(2)默会知识分为三类：有意识的默会知识；习惯性的默会知识和集体性的默会知识。个体的默会知识要么是有意识的默会知识，要么是习惯性的默会知识；习惯性的默会知识是“自行发生的”的，往往是理所当然的；有意识的默会知识可以成文，集体性的默会知识则具有公共性或者社会性。则是不成文的或者非语言传播的技术诀窍和技能[3]，默会知识不在技术手册和科技论文上，而是体现在一个人的经验和生活上，默会知识来自一个人的经验或者习得性的习惯，需要长期的积累，它包括洞察力、直觉和隐含的假设。例如：船舶驾驶员的默会知识结构包括：当地海浪、河口、风向特征，暗礁，交通条件；好的销售技巧则包括直觉。默会知识很难像显性知识那样通过语言传达，技术转让者可以通过比喻或者形象讲解默会知识，结果是，默会知识大多是通过人与人之间的互动和经验描述转让的，专利法可以规定转让专利技术时，一并披露相关的技术经验和技巧。

(三)专利文件与默会知识转让

专利技术可以通过专利文件向他人披露，也可以通过交易转让给他人，专利法的目的是通过技术知识披露促进创新。例如：权利要求书(3)《中华人民共和国专利法》第26条第4款；《中华人民共和国专利法实施细则》第21条第2款；《中华人民共和国知识产权局专利审查指南》第二部分第二章3.1.2。、专利说明书(4)《中华人民共和国专利法实施细则》第18条。和专利附图(5)《中华人民共和国专利法实施细则》第18条第4款、第5款。就是向公众披露了专利技术知识，专利说明书必须清晰和准确，如有必要，权利人要提交专利技术原理图。通过专利技术披露，专利法让公众获取、学习技术知识，鼓励新发明，给公共领域增添创新思想。专利申请书完整地记载了发明技术方案，专利技术信息披露能够减少重复性研发。专利保护期间，他人未经允许不得实施和使用专利发明，但是，他人可以改进某个专利发明，或者专利期满后，使用、实施该专利发明。专利申请之前，专利法允许发明人进行相关的发明试验，下面探讨专利法的技术知识转让机制。

1.普通技术人员。专利法要求发明人公开专利，“公众”可以利用专利申请书实施或者使用发明技术。专利法的“公众”具有相关技术领域一般技能——普通技术人员，普通技术人员是一个虚拟的人，考量普通技术人员的因素包括：发明人和技术人员的教育水平，技术问题，解决技术问题的现有技术方案，创新速度，发明的质量。

2.专利技术披露。首先，发明人必须清晰地和准确地记载发明技术方案，专利说明书是实施和使用发明的最佳技术方案，专利说明书确保发明为发明人所创造，专利说明书有助于发明专利的使用和实施，促进相关技术的进步。不过，专利说明书的使用者和实施者应具有相关的技术和技能，而不是一般公众。其次，专利实施要求发明人清晰地记载发明技术方案，使得相关的技术人员无须过度试验，就能实施和使用发明。所谓过度试验包括多种因素，例如：实施发明的费用，发明实施实例，发明的性质，相关领域的技术发展状况。专利实施要求能够帮助他人实施发明，而不是让他人能够轻松地实施之；专利实施不要求发明人提供发明实施实例，只需发明人披露发明技术方案。专利实施体现了鼓励技术披露的公共政策。另外，专利权利要求范围如果过宽，或者没有向公众披露必要的技术信息，专利就可能无效。专利法的第三个披露要求是最佳技术实施方案，发明人必须向公众披露最佳技术实施方案，最佳技术实施方案不同于专利实施：后者要求专利文件的技术披露，使得普通技术人员无须过度试验，就能实施之；而前者则要求发明人披露发明实施实例，提供最佳的技术实施方案，而不能对技术方案有所保留。

3.发明试验性使用例外[4][5]。一般来说，如果发明被公开使用或者公开销售，专利法就禁止发明人申请专利，但是，发明人的实验性使用(6)试验性使用考虑的因素包括：公开试验的必要性；发明人控制试验性使用的程度；发明的性质；试验时间的长短；是否支付对价；是否有保密义务；试验记录是否保留；试验者；发明在试验使用期间被商业性开发的程度；试验是否具有系统性；发明人是否控制试验过程；与潜在客户接触的性质；使用是否进行合理性评估。不算公开使用。试验性使用是为了完善发明技术，或者确定发明是否达到了预期目的，一旦发明能够付诸实施，或者达到了发明人的预期目的，试验性使用例外就结束了。试验性使用一般发生在专利申请之前，发明人可以利用试验性使用积累相关的技术经验。当然，试验性使用不是专利申请的前提条件，专利申请的前提是发明的可实施性，发明的可实施性既可能是事实上的可实施性，又可能是推定的可实施性，这样，各专利技术方案披露的程度就有所不相同。

4.专利转让。除了专利文件，发明人还可以通过销售或者使用许可转让发明，专利使用许可是权利人授权他人使用专利的法律协议，专利转让不同于专利使用许可之处是，专利转让涉及专利所有权的销售或者转移，专利转让只能通过书面形式进行。专利转让有助于技术知识转让，不过，专利法没有规定默会知识转让。

二、默会知识与技术实施

专利法瞄准的是专利技术转让，而没有考虑到默会知识转让，成功的技术转让却离不开默会知识，但是，默会知识转让难度较大。

(一)技术转让与默会知识[6]

正如前文所述，技术转让不仅指技术设备转让，而且包括专业技能和产品诀窍的转让，贸易、投资和合同都是技术设备转让的路径，有时，这些转让路径也可转让技能和产品诀窍，不过，往往不能转让默会知识。即使技能和产品诀窍能随着技术设备一起转让，受让人也可能难以完全吸收之，而默会知识往往是实施和使用被转让技术的前提，默会知识还可以极大提高被转让技术的使用价值。受让人不仅仅需要受让默会知识，还要能消化之，这就是所谓的“技术能力建设”。“技术能力建设”指默会知识、技术人才、产品诀窍和技能的培养，从长远角度看，受让人得学会利用已有的技能和知识实施和使用被转让技术，技术能力建设有助于受让人创造和使用先进技术，摆脱对转让人的依赖。

(二)默会知识转让的难处

技术转让链条一般涉及多个主体，诸主体之间的知识和文化背景各不相同，这增添了默会知识转让的难度或者使之具有“粘性”[7]，不过，地域相近有助于知识转让的效率，因为，地域相近主体之间的沟通和利益更为相近，默会知识转让难度加大的原因还有：(1)转让人与受让人之间不熟悉；(2)转让人不能与受让人分享默会知识；(3)同行之间竞争的威胁。

1.转让主体之间不熟悉[7]。转让主体之间的语言和文化障碍增添了默会知识转让难度，因为，默会知识是经验的积累，因时间、地点和使用而不同，不过，专业领域相近或者技术语言相同则有利于消除默会知识转让的障碍。国际性默会知识转让会因转让主体之间距离遥远，文化差异而变得复杂，转让主体使用不同的技术语言，存在沟通障碍。不过，沟通障碍却因技术领域相近或者交流而减少，转让主体之间也能通过频繁的交流，共同经验的积累而彼此熟悉，尽管存在文化差异，技术转让主体之间可以开发相近的沟通代码或者技术语言，以便受让方更好地理解转让者的意图。

2.技术经验分享[1]。默会知识转让常常离不开技术人员之间的技术经验分享，个人技能和经验要么以语言形式表达，要么体现为实践活动，不过，技术经验难以通过语言传达，如果转让人能够描述他的技能和经验，默会知识转让的“粘性”就会降低。有些默会知识可以通过语言描述，或者转化成显性知识(例如：实践活动或者会议、技术手册和技术培训)，转让人也可以通过“比喻、类比、讲述或者形象”描述默会知识[8]。事实上，显性——默会知识混合、显性——默会知识互动有利于默会知识转让。另外，通过在职培训，转让人可直接指导受让人进行相关的技术活动，并与之分析技术经验。

3.同行之间的竞争。因担心同行之间的市场竞争，转让人不愿意与受让人分享默会知识，不愿意披露相关的技术文件、客户、计划和策略，因为默会知识具有竞争优势，一旦泄露，就很难保护了，毕竟，不可能从受让人大脑消除之。现代技术设备高度专业化，研发需要大量的投入，相关的默会知识一旦泄露，就会对转让人造成重大损失。例如：美国汽车制造商向中国销售新能源汽车，却不愿意转让汽车新能源技术，美国公司更愿意转让产品而不是知识，换句话说，美国公司不愿意教他们的中国竞争对手如何研发节能、清洁能源汽车。如果转让人信任受让人或者不担心市场竞争，就更愿意转让默会知识。

(三)专利法的技术知识转让

技术转让中存在默会知识转让障碍，尽管专利法有助于发明技术转让，却没有规定默会知识转让。

1.沟通障碍。专利法规定专利文件向公众披露专利技术，专利文件的阅读者假定为普通技术人员，却没有充分披露技术知识的要求，也没有考虑到默会知识转让路径。阅读专利文件一般需要普通技术人员添补相关技术知识背景，但是，专利文件的阅读者不仅仅是普通技术人员。专利文件是供普通技术人员阅读的，而不是那些彼此更为熟悉的同事或者技术协作者阅读的，专利法虚拟的普通技术人员技术语言相同，处于知识共同体，技术背景相同并不意味着默会知识转让就顺畅。默会知识转让需要转让主体之间更为熟悉。除了技术背景共享，默会知识还缺少不了技术经验和技能共享，技术经验共享不仅能开发共同的技术语言，而且能积累相同的技术实践和惯例，一旦转让主体彼此更为熟悉，转让人不仅能向受让人描述专利技术的所知，而且能描述所见和所感，受让人必须知道专利技术的使用细节，这样专利才真正为受让人所有。

2.专利文件技术知识披露不当。专利法规定专利文件披露专利技术，专利说明书指导他人如何实施发明，但是，专利文件一般没有向公众披露相关的技术经验；专利法要求披露技术最佳实施方案，不过，有些所谓的最佳技术实施方案是过时的，或者不全面、不完整；专利文件记载了一些默会知识，不过，不是最重要的默会知识；专利法没有默会知识披露激励机制；专利申请人须向专利机关提交专利说明书，说明书指导专利审查者和公众如何实施发明技术方案，现在，发明人可能只提供专利附图，专利附图虽能够描述那些无法言说的默会知识，但是，有些附图只是发明原理图，发明原理图过于抽象，需要相关的技术背景知识才能理解，发明原理图效果显然不如发明实物模型。

3.发明实验性使用受限。发明人提交专利文件之前，发明人进行发明实验，不用担心因专利期限届满，而急于提交专利文件，实验性使用是积累默会知识的关键。现在，许多专利在核准之前，几乎没有实验过，的确，科学家和工程师们为了申请专利常常避开发明实验，专利法不要求发明人进行实验性使用。

4.专利转让主体之间不熟悉。陌生人之间可以转让专利，除了专利使用许可费的支付，多数专利转让是一次性的，这些都不利于技术语言共性的培养，也不利于转让双方信任关系的建立，而默会知识转让有赖于转让主体之间的熟悉。

三、专利法转让默会知识的可行性

首先，通过建立专利发明、专利文件和发明人协作网络，专利法可以降低默会知识转让的难度；其次，专利文件可以记载相关的技术经验和惯例，扩大实验性使用；再次，专利法可以规定专利转让主体之间的互动。

(一)建立专利协作网络

技术经验和技术语言共享有利于默会知识转让，专利法可以规定专利互动数据库，发明人、技术专家数据库或者合作研发，以促进转让主体之间的信任，消除沟通障碍，鼓励默会知识转让。

1.建立专利文献检索数据库。虽说专利文件是公开的，给工程师提供了相关的技术信息，但是，工程师们常常找不到最合适的专利技术。专利数据库对专利进行了分类，工程师可以在专利局数据库查找相关专利。例如：世界可持续发展工商理事会的生态专利数据库开发了清洁能源联合指导数据库，目前，清洁能源联合指导数据库专利数量有限，虽然只有一百多个专利，但是，类似的专利技术集中起来有利于工程师们查找清洁能源技术专利，有利于与专利相关的默会知识传播。

2.建立专利互动数据库。工程师通过互动数据库中的专利文件进行互动，积累相关的技术经验，分享默会知识。专利互动数据库存有类似的专利，方便工程师查找解决特定技术问题的专利，也可以指导其他工程师查找。工程师们可以分享互动数据库中的专利知识，甚至评估、质疑，或者解释数据库中的专利，因此，互动数据库不仅是工程师查找专利的有效手段，而且是工程师进行技术交流的途径。

3.专利局或者私人公司可以收集和保存专利申请发明人的名单——发明人数据库，发明人数据库有利于消除转让人之间的沟通障碍，从而有利于技术转让。专利文件一般是供普通技术人员阅读的，要完全掌握某个专利技术，普通技术人员还需要了解专利文件没有披露的技术信息，而受让人可以利用发明人数据库，直接向专家或者发明人学习与专利相关的默会知识。非普通技术人员也可以利用发明人数据库获取专利文件未披露的技术信息，例如：清洁能源组织——可再生能源和能源效率合作伙伴编录了清洁能源技术专家名单。专利法还可以鼓励发明人之间的合作研发，例如：再生能源数据库的公司大多都致力于再生能源技术国际合作，再生能源数据库就鼓励发明人之间合作，鼓励默会知识转让，有助于转让人之间相互了解。

(二)鼓励发明实验性使用

默会知识转让的一个有效途径是实践经验，通过实验性使用，发明人可以预知发明实施中的问题，专利文件可以记载解决这些问题的技术方案，专利申请之前的实验性使用有助于默会知识转让，如果专利法规定了实验性使用，发明人就得研发与实验相关的默会知识，转让人就能通过专利文件向受让人描述默会知识，从长远来看，也能提高受让人使用技术设备的能力。

(三)专利文件记载技术经验

专利文件记载了发明专利的技术信息，如果要转让默会知识，专利文件就得记载技术经验，专利文件披露默会知识可以降低竞争压力，提高转让专利的使用效果。尽管默会知识转让不易，但是，也不是不可能的，专利说明书可以使用比喻和类比方法记载默会知识，专利文件可以作为发明使用手册和指南，专利文件也可以记载发明人的最新技术方案，技术培训和技术手册都可以转让默会知识。

(四)增进转让主体之间的互动

随着竞争的加剧，转让人更不愿意转让默会知识，而专利法规定专利转让不需披露任何默会知识，至少在某些竞争性行业，专利法没有促进默会知识转让。专利法规定了专利转让，专利转让关系应该瞄准转让主体之间的信任和互动，因为默会知识转让有赖于转让主体之间的信任，专利法的一次性转让不利于转让主体之间建立信任关系。如果默会知识转让作为专利转让的前置条件，转让主体之间的互动和信任就可能得到强化[9][10]。