颜宝成

山东司法警官职业学院，山东 济南 250100

2020 年1 月2 日，国家市场监管总局公布了《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》，首次将公平竞争审查制度入法，体现出国家破除行政垄断和推动经济高质量发展的决心。公平竞争审查制度实施以来，有效制衡了行政垄断行为，对我国经济社会的发展起到了极大的助推作用，促进了民营企业的进步，优化了营商环境。但是在实践落实中依然存在不足，如审查标准不一，对存量政策文件的审查缺位等，且本次公布的修订意见稿中，依然存在没有具体细化的情况，需要坚持法治思维对公平竞争审查制度予以完善。

一、公平竞争审查制度概述

2016 年6 月，国务院印发了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，标志着我国公平竞争审查制度的建立。2017 年10 月，国家发改委等多个部门联合印发了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，以此加强对公开竞争审查制度的落实和完善。

公平竞争审查制度旨在对于政府及有关部门出台的政策文件和规章制度进行审查，避免出现干扰市场公平竞争的情形，从源头上对行政垄断进行治理，消除行政垄断行为的依据，有效发挥市场资源配置的优势，给予国有企业和民营企业平等的竞争机会。

二、公平竞争制度对于规制行政垄断的必要性分析

（一）进一步厘清政府和市场的关系

为适应新时代发展要求，发挥市场在优化资源配置中的决定作用，必须要以“放管服”为依托，深化政府职能转变，减少政府对市场进行不必要的干预，杜绝行政垄断行为对市场资源配置的干扰，那么如何禁止行政垄断就成为必须关注的关键环节。实践中，以政府文件为依据对市场准入进行干预的情况不占少数，但其是否符合公平竞争的原则呢？公平竞争审查制度就有效解决了这一问题，该制度对政策文件进行审查，以有利于公平竞争为标准，针对存量文件和新出文件进行审查，在根源上消除了行政垄断行为的可能性，为进一步厘清政府与市场之间的关系打下了制度基础。

（二）进一步优化行政垄断的解决措施

公平竞争制度当前主要以事前控制为主，对政策文件是否符合公平竞争理念进行审查，有效发挥了源头治理的制度优势，避免了事后追究的滞后性特点。传统的克服行政垄断的举措大都以事后规制和追究为主，当垄断现象已经出现并已经给有关市场主体造成了不公平的待遇，且形成了经济损失，通过行政复议或者行政诉讼来予以追究，一方面使市场主体丧失了盈利的良机，造成了不可挽回的局面，另一方面，事后规制和追究的时间成本较高，且后期的补偿效果未必显著。公平竞争审查制度有效克服了这一弊端，从事前阶段出发，大大降低了行政垄断的几率，将行政垄断所造成的损害降到了最低。

（三）进一步引导竞争政策的合理走向

为促进各地区经济不断繁荣发展，不同的地方政府都出台了有关产业政策，力求最大程度地激励当地企业创新发展，释放出强大的市场活力，激发市场主体的竞争动力。然而，部分地方在出台相关产业政策时，优先考虑国有企业、本地区企业的自身特点，尽力通过政策作为依据优先发展国企和本地企业，特别在一些产业准入标准、监管标准方面存在差异，对于民营企业或者是外地企业来说，无疑造成了非公平的竞争局面。而公平竞争审查制度能够有效抑制这一情况的产生，减少有悖于公平竞争理念的政策文件，合理引导政府在决策的过程中优先考虑公平竞争的元素，督促政府政策更加趋向公平竞争。

三、公平竞争审查制度在实施过程中面临的缺陷

（一）审查对象范围较窄

公平竞争审查制度所针对的对象是政府规章、规范性文件以及其他有关政策，其效力低于法律和行政法规，对于法律和行政法规无审查权。审查权力主体是行政机关，那么其对于地方人大及其常委会制定的地方性法规则无权干涉，无权审查。但是一些地方的地方性法规，虽然其制定程序和制定流程均符合法律规定，在内容上却存在隐藏垄断的元素，导致在实践中造成隐形垄断的情况，形成了行政垄断的局面。另外，公平竞争审查制度对于存量文件的审查较为乏力，缺乏具体的部署和规定，只针对新增文件进行审查，在存量审查方面没有较为严格的要求，导致各地在自我审查清理文件时的进度参差不齐，各地开展落实的水平和效果也不一致。势必导致存量文件依然会对现在的市场形势产生影响，不利于营造公平竞争的市场环境。

（二）审查方式有待完善

目前的公平竞争审查制度主要以自我审查为主，即政策制定机关以自查的方式对于本部门所出台的文件进行公平竞争审查。在实际中，部分单位出于对自身工作的考虑，在审查方面出现流于形式的情况偶有发生，对于竞争中性原则的理解方面也存在差异，对于审查的标准掌握方面也存在差别，同时也存在审查环节不公开不透明的情况，审查中亦未合理进行论证，其科学性和合理性有待考量。从审查业务的角度来看，对于政策文件的审查是一项专业性很强的工作，需要从各行各业的角度进行分析研判，虽然鼓励引入第三方评估，但是由于各个单位的人力财力水平不一样，在落实第三方评估方面各有不同，导致未发挥出外部审查的功能。总体来看，缺乏全面的监督机制，导致公平竞争理念在贯彻执行过程中不够到位。

（三）约束机制和激励机制有待健全

现阶段的公平竞争审查制度在执行过程中，缺少较为健全的约束机制和责任追究，当有关部门没有落实好政策文件的审查工作时，通常由上级部门责令整改，对于未进行审查的政策，责令停止执行，并根据不同情况追究相关责任人的责任，但这些责任主要包括党纪处分和行政处分，未涉及民事责任、刑事责任或者行政责任。这就导致审查工作在日常开展过程中出现流于形式、作风漂浮等形式主义，没有发挥出公平竞争审查制度应有的优势。

另外，激励机制尚未健全。部分单位在对待公平竞争审查工作的态度上稍显消极，一方面是因为自审自控存量文件工作量较大，且工作较难出成绩；另一方面是因为缺少绩效考核与奖励，在这项工作上付出过多的时间成本对于提升单位考核成绩缺少助推作用，因而导致对审查工作的消极。

四、公平竞争审查制度的完善路径

（一）完善公平竞争制度规则设计

国家市场监管总局公布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》已经将该制度入法，将来新法的出台能够更加明确公平竞争审查制度的法律地位，明确监管主体。另外，基于目前审查范围狭窄的问题，建议由最高权力机构来制定该制度的规则设计和具体实施，这样就由立法机关对相关制度进行顶层设计，拓宽审查范围，提升审查层级，从根本上避免了无法审查法律法规的弊端。

（二）优化审查标准和审查方式

目前公平竞争审查制度中有些条文较为笼统，其标准尚未统一，建议在立法当中加以明确，例如“其他措施”具体包括哪些具体情况，“歧视性”一般包括哪些类型，在法律中予以明确，方便各级单位进行操作和实施。建议完善引入第三方评估的程序，科学设计和优化评估流程，公正选拔评估机构，严格把控准入关，保持评估机构的中立性，严格落实回避制度，配合评估机构做好评估工作，从而形成从外部进行制衡的审查流程，突出客观公正的审查特点，降低政府审查流于形式的几率。

（三）健全责任追究机制和激励机制

责任追究机制是落实好公平竞争审查制度的保障，必须要层层压实责任，提升责任追究力度，在完善现有纪律处分和行政处分的基础上，完善法律责任追究体系，建立健全民事、刑事以及行政法律责任体系，提升审查部门和审查人员的责任心理，以责任促落实，对于不作为、乱作为的人员严肃按照规定追究责任。同时，完善激励机制，对于开展情况较好的人员给予物质奖励，并将公平竞争审查制度纳入政绩考核中，以考核结果作为单位绩效奖励的依据。合理引导各部门践行竞争中立的观念，避免因保护本地区企业发展而松懈对产业政策文件的公平竞争审核，坚决禁止形成有失偏颇的政绩观，不断激发审查部门和人员的积极性和主动性，将该制度更好地落实落细。