雷 宇

桂林电子科技大学法学院，广西 桂林 541004

一、小商贩的现状及其特征

（一）小商贩的现状

虽然我国的义务教育在近几年取得了显著的成效，但是依然没有解决我国存在的大量农民工进城务工的现象，这类现象会导致大量的没有较高文化教育背景的自然人在城市里寻找经营机会，进而滋生了“小商贩”这个群体的出现。小商贩虽然不是现在才出现的，却有着与现代化城市管理格格不入的地方，比如有别于其他从事商事行为的法人等需要进行工商登记，比如由于文化素养和道德素养的缺失而强占交通要道，或者从事盗版物等违法的经营行为。而且，由于小商贩没有固定的经营场所，他们经常以“打游击”的形式应对城管等执法机关的管理，在街上看到城管在后面追，小商贩推着小车在前面跑的现象屡见不鲜。更有甚者，会导致以暴制暴的执法现象出现，城管打砸小商贩的小推车也不是新鲜事。小商贩和城管、工商的冲突愈演愈烈，矛盾升级的原因在于小商贩的管理应当由私法的手段进行管理，而非严格的行政法调整。

由此可见，在我国由于小商贩没有在法律上被明确的定性为商主体，在其权利和义务方面就无法对其进行确认，对其行为如何进行规制也无法可依。

（二）小商贩特征

小商贩的特征主要有营利性、小规模性、流动性以及未经工商登记注册。营利性主要是指小商贩的追求目标是盈利，针对这一特点，其特有的表现形式是以追求基本的生活水平为标准；小规模性，主要表现为小商贩以摊位的形式进行经营，而且正是由于其规模小，便延伸出他的第三个特征，流动性。流动性表现为小商贩的摊位主要占据的是马路空地，居民小区，天桥、地下通道等，这些地点都有共同的特点，人流量大，而且没有特定的监管人，便于小商贩吸引顾客以及在城管查处时便于脱身。未经过工商登记是小商贩不被认可的主要原因，又由于法律上没有给予小商贩商主体的身份，使得这个问题在理论上有很大争议。

二、外国法对小商贩法律地位的定性

（一）作为民事主体

以美国为代表的英美法系在法律上认定自然人，即包括所谓的小商贩，享有营业权。关于小商贩经营行为的规定主要囊括在民法中，能够在一定程度上解决小商贩的问题。但是有一点需要注意的是，英美法系的民法更加注重的是契约精神，由契约精神而延伸出诚实信用、意思自治等原则，这样的原则显然在规制小商贩在进行商事行为的时候是以销售者的身份与消费者进行对话显得捉襟见肘，尤其是当小商贩销售不合标准的商品，甚至违法商品的时候，以民法来调整小商贩的行为显得更加不利，民法调整的方式没有带有公法性质的商法在监督管理方面发挥的作用大。

（二）作为小商人

以德国为代表的大陆法系国家，将小商贩纳入到了商法的调整范围之中，承认其商主体地位，并且给予小商贩在登记方面以自由选择权，小商贩可以根据自身的实际情况选择登记或者注销。由此可见，德国在对小商贩进行法律规制的时候，更加注重人文关怀，这样的规定更加有利于保护小商贩的利益。因为小商贩自身的特点兼具经营性和流动性，这样的规定能够在经营成本上更好地贴合小商贩的特点，让本身就规模不大的小商贩，在需要更换经营地点或者主营业务的时候，能够有更大的灵活性，没有法律强制性规定的阻碍。

（三）作为“特殊个体户”

法国在对小商贩进行规范化管理的同时，给予其在税收和贷款方面有特殊照顾。根据法国的相关法律规定，小商贩的出摊、收摊时间和摆摊地点都是固定的，而且对于小商贩的管理主要是由警察负责，执法相对于中国的城管或“临时工”更加规范。因此，在相对较好的福利政策和规范化管理之下，法国小商贩是作为一种提供城市居民生活便利的存在，几乎不存在不稳定因素，只需要向市政府提交申请并批准后，就能够成为法律所承认的小商贩，并且办理流程公开透明。即使是发生了无证经营等现象，如果没有造成严重的后果，在处理这样的违法经营现象的时候，执法机关都会采取如口头警告等相对温和的手段，不会出现没收经营工具的现象。

三、小商贩纳入我国商主体的意义

（一）突显商法价值

小商贩，作为一种极为普遍的现象存在于我国社会，但是没有商法对其商事地位进行认可，这种现象显得极为突兀。小商贩的权利、义务规定以及其保护在法律中找不到，被戏称为“无证商贩”，其经营活动常常因为于法无据而被城管等行政机关干扰。由此可见，商法在小商贩问题上出现了空缺，亟需将小商贩作为商主体予以规范与保护，才能将商法的价值凸显出来。

（二）较民法调整更优

小商贩由于其突出的商事行为特点，相比于民法或者其他法律，以商法来规制是最优的选择。在立法目的方面，民法调整的是平等主体之间的人身与财产关系，而商法主要追求的是商事行为的效率和安全；在主体方面，民法调整的是平等主体之间，而商法则更多地规制经营者和消费者；在价值追求方面，民法追求的是诚实守信和意思自治，对人精神层面的要求较高，而商法追求的是公平交易，鼓励经营，更加贴合小商贩的价值追求。

（三）完善我国商主体制度

我国商法在于商主体方面的制度设定，主要是为了激励商主体的活力，发挥法律的规制和引导作用，为商主体提供良好的法治氛围。将小商贩纳入商主体后，就能够在一定程度上弥补我国商主体相关规定的空缺，从而促进我国建立全面的、完善的、符合中国实际国情的商主体制度，这是我国未来商事发展的题中应有之意。

（四）提高税收

小商贩由于没有明确的法律地位，没有商事登记，但是有确确实实在进行着商事活动，税务机关就没有办法依据相关税法针对其经营收入收缴增值税等税种。如果能将小商贩纳入到商主体中，就能够以纳税义务的形式规范其经营，这样既能增加税收，还能减轻政府管理负担。

（五）符合我国国情，缓解社会矛盾

从小商贩的主要成分可以看出，从事小商贩行业的主要是进城打拼的农民，中途辍学的无业游民，家庭经济条件不好的居民，他们大多是文化程度不高，社会地位不高的社会弱势群体，而且主要从事的都是小规模经营，经营状况都是维持基本的生活条件，在当下竞争激烈的社会里以自己微薄的能力寻求一份稳定的生活。但我国对于小商贩的法律地位一直没有一个明确具体的规定，小商贩进行商事行为的权利义务没有救济途径。相反地，在大力建设文明城市的大背景下，小商贩还会受到城管等执法机关各种形式的暴力执法，这对于只想通过小本经营寻求基本物质生活条件的小商贩而言，无疑是一种激化社会矛盾的存在。我国的基本国情如此，若将小商贩纳入到商主体范围，其权利有了明确的救济途径，其义务有了明确的法律规定，其经营行为、经营场所有了明确的指导方向，与城市环境进行协调发展，避免矛盾，将原来高流动性的小商贩引导到规范化的稳定经营道路上去，不仅便于管理，还能提高小商贩的经营品质，使其收入达到一个相对稳定的高度，这样更有利于小商贩的发展。

四、结语

小商贩在我国普遍存在，这样普遍存在的群体在法律上却没有任何一条法律条文对其进行规制，甚至在理论学界也没有引起足够的重视，显然与我国目前依法治国的基本国策相悖。小商贩的定义、特征、法律地位等在我国商法学界均没有一个系统完善的研究成果，本文以期通过分析研究国内外法律对小商贩的相关规定，对国内有关小商贩的立法缺失提出建议，为解决小商贩在我国存在的现实困境，缓解社会矛盾提供一些帮助。