陈亦明

吉首大学法学与公共管理学院，湖南 吉首 416000

一、简介

代孕在我国并未上升至法律概念，但根据国家卫生部于2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》，该“办法”第三条规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”第二十二条规定，对配子、合子、胚胎和实施代孕技术等七类行为的医疗机构，给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。可知官方对代孕持反对态度。

以2019年一月份为始，通过各种渠道收集各地关于代孕的司法判例，对判例的研读分析，归纳判例凸显的法律问题。

二、代孕司法适用的现状

在中国裁判文书网以“代孕”为关键词进行检索，共出现270篇司法文书。最早涉及代孕的司法文书有2篇出现在2012年，结果显示2019年涉及代孕的司法文书共70篇，而2018年仅有42篇，可知2012年后代孕案件呈现逐年递增趋势。2019年70篇判例中，其中行政案件2份，刑事案件16份，剩余为民事案件。涉及到代孕的行政案件其中1份因夸大宣传违反广告法，另一份因代孕医师未取得执业医师资格被处以相应处罚。

对于上述行政案件、刑事案件进行梳理分析，虽然法院认为代孕没有法律依据，但不管是代孕行为当事双方，还是实施代孕的医疗机构，均未发现被追究刑责的判例。其原因在于《人类辅助生殖技术管理办法》，只是卫生部门的部门规章，效力位阶低于法律，对于该“办法”规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但在《刑法》中找不到针对代孕的定罪条款。单纯的代孕不能作为刑事定罪的依据。对于代孕本身，该“办法”只能约束医疗机构，处罚手段也仅限于罚款或纪律处分，对于代孕双方当事人，尚无任何法律或部门规章进行约束。

三、代孕法律适用存在的问题与思考

对52份涉及代孕民事案件进行提炼，归纳得出其民间代孕主要存在“代孕协议是否具有法律效力”，“代孕协议是否侵犯生育权”“代孕母亲对代孕子女是否具有探视权”“代孕行为是否合法”“代孕情况下亲子关系认定”等争议焦点。本文将重点讨论这些争议焦点。

（一）代孕协议是否具有法律效力

我国理论界通说对代孕的定义为，女性接受他人委托利用人工辅助生育方式代他人怀孕及生育。代孕案件中因各种原因不能认定存在传统意义的被害人，针对此类案件，我国目前尚未有完整的保护程序，但认定双方签署代孕协议是否有效是保护代孕双方利益的前提。

首先，从伦理道德来看，代孕满足夫妻双方形成家庭的愿望，符合伦理道德，但在捐精捐卵形成代孕中，因不能明确孩子父母是谁，对中国传统婚姻伦理造成冲击；商业性代孕中，把子宫当作生育工具作为商品出租，同样冲击着中国人传统的家庭观。我国著名学者梁慧星教授认为，代孕行为属于危害家庭行为的类型，违反公序良俗原则应被法律禁止。

其次，从我国法律来看，《民法通则》与《合同法》均对公序良俗原则进行说明，任何民事行为都应遵守其原则。代孕协议是代孕母亲帮助委托夫妻完成生育，转移代孕子女的亲权，对于代孕协议本身表面上看似属于合同的一种，应适用合同法的有关内容，但代孕协议涉及到亲子关系即身份关系，故对涉及到亲子关系部分不能适用合同法，但对代孕协议本身可以看作委托协议的一种应适用合同法。

在我国任何形式的代孕，官方以《人类辅助生殖技术管理办法》为基础持否定态度，现实情况决定代孕不因官方反对而消失，反而因处于立法真空形成庞大的地下交易市场。笔者认为，对于代孕协议不能一刀切的认定无效或无效，应根据协议的具体内容，以及签订合同的背景综合考量。对于不存在违法性代孕协议，代孕子女的出生增强家庭幸福感，不应以公序良俗为由，反对一切代孕行为。

（二）代孕协议是否侵犯生育权

生育财产权的保护主体为所有的夫妻，不孕的夫妻同样也享有自己的生育财产权。谁有责任来决定如何保证所有不孕夫妻的享有生育财产权？显然使用代孕生孩子是所有不孕的夫妻为了保护自己的生育财产权所使用的一种保护方式。

代孕过程中，委托夫妇行使的是生育权，而代孕母亲行使的是身体权，身体权是自然人的一项固有权利，自然人可以行使对其身体的处分权和支配权。公民的身体权意味只有公民本人有权对自己的身体进行支配。

代理孕母利用本身其子宫的生育功能实施代孕，帮助委托夫妇实现他们的生育权，这正是基于身体权而依法支配自己身体，学界部分认为代孕侵犯孕母的生育权没有依据，孕母依据的是身体权对子宫进行支配，保障的是不孕夫妻的生育权。在不违背社会公共利益的前提下，法律应当肯定代理孕母在合理的范围内行使身体权进行代孕的合法性并给予相应的保护。

（三）代孕母亲对代孕子女是否具有探视权

传统借腹生子指在男方婚姻关系存续期间与配偶之外的第三者发生直接性关系以求子嗣传宗接代，可见借腹生子方式代孕的子女相对于代孕母亲来说属于非婚生子女，我国《婚姻法》二十五条规定：“非婚子女与婚生子女享有同样权利”，因此孕母享有基于亲权所派生出的探视权。

基于人类辅助生殖技术的代孕母亲是否享有对代孕子女的探视权？我认为应该慎重对待。在人类辅助生殖技术完全代孕中孕母和代孕子女之间不存在血缘关系，孕母仅仅是分娩者。如果赋予此类孕母的探望权势必影响孩子的身心健康，不利于孩子的成长。

就局部代孕而言，孕母和代孕子女之间存在血缘关系，委托母亲与孩子都会觉得代孕母亲才是孩子真正的母亲。正如争议焦点一所讨论的“代孕协议涉及到亲子关系即身份关系，故对涉及到亲子关系部分不能适用合同法，但对代孕协议本身可以看作委托协议的一种应适用合同法。”探视权作为亲属关系产生的权利，故无论代孕协议如何约定对于探视这一部分都不能适用合同法。依据我国《婚姻法》三十八条规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，人民法院依法终止探望的权利”。同样的，此类孕母如有探视权必须有利于子女的身心健康，也就是说无论是完全代孕或局部代孕，孕母享有探视权的关键是有利于子女的身心健康，然而我国法律没有明确规定哪些行为是不利于子女的身心健康。在这部分尚处于法律空白的情况下，应该慎重对待基于人类辅助生殖技术代孕母亲的探视权，不仅探视要符合子女的身心健康，更应该符合整个社会的道德价值观。

（四）代孕情况下亲子关系认定

首先我们可以做出肯定的判断就是，无论婚生子女代孕的行为形式是否合法，代孕协议的签订是否有效都不可能直接影响代孕婚生子女与其他婚生子女是否拥有同等的义务和权利。正如目前我国《婚姻法》二十五条明确规定：非婚子女与婚生子女享有同样权利。

就如何认定母亲身份而言，判例反映出法院更关注怀胎的孕育过程和分娩经过，以传统民法原则“分娩者为母”确认母子关系，同时法院也认为“分娩者为母”这一原则符合传统伦理，与价值观念相契合。让孕母成为母亲一方面体现了对于十月怀胎的尊重，但另一方面也加重了未养育子女成长孕母的负担，制约潜在的代孕者实施代孕，从而减少代孕行为的发生。

四、结语

目前我国代孕在法律上的无法可依，与带来的伦理冲击形成了一种尴尬局面，不可否认的是代孕市场的繁荣是社会的必然，不可阻挡。随着社会的发展，技术的进步，人民的态度、价值观实际上已经发生了潜移默化的转变，对代孕有着一定的包容性。

司法实践中，法院大多以调解方式结案，一方面因为法律并不完善，如果对纠纷处理不当会引发争议，损害司法权威；另一方面因为调解的效率高于诉讼，对于身份关系的处理尊重双方当事人的意见更有助于社会和谐。但如果都以调解的方式解决代孕争端，不符合法律定分止争的内在含义，若当事人不履行调解协议再通过诉讼的方式解决纠纷，将导致司法成本的提高。因此法官应根据现有的法律原则和相关规章综合处理纠纷。

总之，只有对代孕进行规范化管理，加强监督，打击严重违反伦理的代孕方式，才能形成一个稳定和谐的社会环境。