杨 丹

（上海师范大学哲学与法政学院 上海 200234）

目前我国司法实践中已有诸多裁判引入保护规范理论，用以认定“利害关系”，从而判断原告资格问题，但并没有统一的保护规范理论分析框架，使得保护规范理论适用较为混乱。学理研究主要围绕“保护规范理论能否司法适用”这一问题，大致形成“肯定立场”与“否定立场”两种观点，具体争论涉及我国行政诉讼定位、主观公权利的宪法基础、限制诉权等学理问题，围绕保护规范理论引入问题进行讨论固然重要，但针对保护规范理论司法适用混乱等实践问题，在学理上该提出何种保护规范理论分析框架，以及如何具体建构。

一、保护规范理论与利害关系标准

现行《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，有权提起诉讼。”一般认为，“行政相对人”的原告资格是较为容易认定的，故原告资格认定重点则在行政相对人之外的第三人原告资格认定上，即如何认定“利害关系”。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》对“利害关系”做出了具体解释，但“列举式与兜底式”的规定，并未为认定“利害关系”提供较为清晰的判定思路。针对“利害关系”这一不确定法律概念，我国学界与实务界均对其认定做出了阐释，提出“实际影响”“不利影响”“因果关系”等判定标准，但这些标准只着眼于法律事实问题判断，而最终导致原告资格认定的主观恣意性。而在刘广明诉张家港人民政府行政复议案中，利害关系的认定则发生转变。

刘广明案在“不利影响”“因果关系”等利害关系认定标准外，提供了全新判定标准“保护规范理论”，来认定行政诉讼原告资格，使得原告资格认定不再关注“个人的合法权益是否受到侵害”，而着重分析原告是否具有行政实体法上的主观公权利，将原告资格认定与主观公权利相连接。正如刘广明案裁判主文中所言：“只有主观公权利，即公法领域权利或利益，受到行政行为影响，存在受到损害的可能性的当事人，才与行政行为具有法律上的利害关系，才形成行政法上的权利义务关系，才具有原告主体资格，才有资格提起行政诉讼。”而主观公权利认定则诉诸“保护规范理论”，即是否有法律上的利害关系，“以行政机关做出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益”作为认定标准。此种解释路径将利害关系判定与主观公权利相联系，而主观公权利的认定则诉诸对行政实体法保护目的之解释，赋予了“利害关系”认定的客观性与可操作性。

二、保护规范理论司法适用的学理争议

刘广明案后，保护规范理论作为德国法的“舶来品”受到学界与实务界的诸多关注。实务中有较多行政裁判援引该案或运用保护规范理论认定行政诉讼原告资格。在裁判文书网输入“行政诉讼+主观公权利”后，2017年至今共有323件行政案件涉及相关内容，这些案件援引刘广明案裁判，对保护规范理论进行具体阐述，从而认定利害关系，判定原告资格。由此可看出，我国实务界对“保护规范理论在我国的司法适用”基本持肯定态度。

区别于司法实务观点，学界对于保护规范理论的司法适用争议颇多。学者赵宏认为刘广明案裁定援引保护规范理论，于司法审判而言，其引入为原告资格判定提供了较为清晰的脉络与判定步骤；于学理研究而言，其引入有益于对行政实体法与行政诉讼法、原告资格与行政诉讼的整体定位，以及权衡“诉权保障/防止滥诉”的教义学考量[1]。学者王天华认为保护规范理论的司法适用立足于法律规范，确保行政诉讼原告资格判定标准的客观化与可批判性，为法律论辩提供了良好的平台。此外，其司法适用及其实践积累有利于勾勒我国主观公权利的外延、划清国家与私人权利的边界[2]。区别于上述观点，学者杨建顺认为保护规范理论的司法适用与行政诉讼法的立法目的相悖，保护规范理论作为一种方法论，将其适用于“公法上利害关系”认定，将限定利害关系的内涵[3]。学者成协中也认为在欠缺主观诉讼、个人主义哲学基础等相关制度基础、理论储备和司法环境的前提下，保护规范理论的司法引入难以实现行政诉讼的立法旨趣[4]。根据上述学理观点之不同，对保护规范理论司法适用所持立场大致分为两种：“否定立场”与“肯定立场”。

持“否定立场”的学者多认为保护规范理论引入我国司法实践，存在较大的逻辑断裂与价值张力，尤其是在制度层面，行政诉讼的主观诉讼功能定位并非主观诉讼，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条不能推导出主观诉讼之结论，而在理论储备和司法环境背景下，我国更不宜引入保护规范理论。与“否定立场”不同，“肯定立场”则认为保护规范理论的引入对行政诉讼原告资格的认定大有裨益，理由有如下几方面：

实践层面：相较于“不利影响”“因果联系”等利害关系判定标准，保护规范理论借由法律解释来探求主观公权利，增加了实践操作性与客观性，使得认定原告资格问题的法律论辩成为可能；

理论层面：保护规范理论和主观公权利理论背后有深厚的政治哲学与法律思想，其引入有助于推动行政实体法概念的确立，使“行政诉权”获得更为坚实的权利性[5]，有助于厘清行政诉讼的功能定位；

制度层面：保护规范理论的引入使得原告权益保护范围，不再取决于行政诉讼法和司法解释的明确列举，而是取决于被诉行政行为相关行政法律规范保护目的之解释。

由上述争论可看出，尽管“否定立场”的分析具有一定合理性，但不能否定保护规范理论引入我国司法实践的积极意义，要对其司法适用予以肯定。

综上，保护规范理论的司法适用应持“肯定立场”的观点，即肯定保护规范理论的司法引入。而在承认保护规范理论司法适用的学理基础上，针对保护规范理论的司法适用现状，继而应解决的问题是统一分析框架的必要性和如何提出。

三、保护规范理论统一分析框架必要性及提出

1.统一保护规范理论分析框架的必要性

刘广明案裁判中指出了保护规范理论的核心内容，却未能提供可操作的分析框架。由于缺少统一的分析框架与具体论证思路，保护规范理论的司法适用出现“空转”与“误用”。例如在袁秀珍诉南京市规划局行政规划案中，法院指出：“根据保护规范理论，涉案房屋的不动产权利并非规划主管部门核实……建设工程是否在城乡规划方面的考量因素”，可看出法院并未结合具体案情和相关规定探求规范保护目的，造成适用“空转”；而在陈柏林诉嘉兴市公安消防支队不履行职责案中，法院虽援引《建设工程消防监督管理规定》第二十三条，以及与其相关的法律规范，但未进一步解释争议规范是否要求考虑、尊重与保护建设工程使用权人合法权益，而是直接否认起诉人原告资格，只着眼于法律文本，并未综合运用解释方法，导致保护规范理论的“误用”。而对于保护规范理论适用不当等问题，不能完全归因于保护规范理论的司法引入，其还受到现阶段我国保护规范理论发展尚不成熟且实践经验不足等因素影响，而首先要做的是进一步完善保护规范理论统一分析框架，明确分析框架的具体内容，唯有如此才能有助于规范司法适用、解决司法适用中论证模糊和逻辑混乱等问题，于学理而言，统一分析框架也为学理研究提供新的分析视角与研究对象。

2.保护规范理论分析框架的提出

在确定统一保护规范理论分析框架必要性基础上，继而应该提出何种分析框架，分析框架应具有哪些内容。学者章剑生提出“利害关系”的三要件判断结构：公法规范要件；法定权益要件；个别保护要件[6]。但问题是该种分析框架并非单纯分析保护规范理论，而是将其作为要件之一，若结合案件分析将出现要件杂糅；学者丁国民则提出保护规范理论适用“三步骤”：定位个案争议涉及的保护规范；判断争议保护规范的利益指向是否包含特定主体；行政诉讼起诉人是否享有主观公权利的结论[7]。相较于前者，该观点针对保护规范理论本身并将其内容进行分解，尽管各个步骤具体表述有待商榷，但应予以肯定。在此基础上，可提出保护规范理论“三层次”分析框架：根据原告诉讼请求，明确被诉行政行为违反的法律规范抑或原告诉请给付的法律规范；解释该具体争议规定是否属于保护规范，规范目的是否在保护公共利益之外，保护特定范围或可得特定范围内的个人利益；判断原告是否属于争议法律规范的保护对象。

四、保护规范理论三层次分析框架及其建构

1.确认被诉行政行为违反何种法律规范

第一层次需确认原告主张涉及的具体争议规范，目的在于确认解释对象，此为“三层次”分析框架的基础。确认争议法律规范原则上应由原告指出行政行为违反何等法律规范。但其与现行《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定有所出入，因为当事人提起诉讼应该具有具体的诉讼请求与事实根据，但并未对指摘具体争议规范做强制性要求，但鉴于当事人的专业法律知识水平，此种要求过于严苛，故对于起诉人具体指摘行政行为违反何等法律规范问题，要结合具体案情进行分析。原告已具体指摘行政行为违反何种法律规定，或者指摘行政机关应为特定行为之规定，则法院根据原告诉状便可确认争议规范。若其原告未具体指摘行政行为所依据的法律规定，争议规范则需要法院依职权查明，法院首先要参考原告的起诉状，根据原告提出的诉讼请求和行政行为违法事实做出分析；无法从原告起诉状中查明具体争议规范，则可参考被告的答辩状，参考被告具体列明行政行为所依据的法律、法规、规章和规范性文件的名称并且摘引相关条款内容，在此基础上法院可确认具体争议规范。但法院依职权查明具有风险，可能导致确认错误，尤其是完全依据被告的答辩内容查明的争议规范，因为被告答辩事实和法律根据往往倾向于证明行政行为合法性，可能并不涉及个人合法权益保护。

2.解释具体争议规范是否属于保护规范

第二层次要解释具体争议规范是否属于保护规范，即在保护公共利益之外，是否兼而保护特定范围或可得特定范围的个人利益[8]。第一层次是“找法”，第二层次则是“释法”，故关键在于运用法律解释方法探求规范保护目的。

首先，应明确解释争议规范保护目的方法与规则。根据对争议规范解释目的与规则不同，保护规范理论分为旧保护规范理论与新保护规范理论，前者认为争议规范的解释目的应为探求立法者意志，从立法资料中考察立法者是否有保护个人利益的意图；后者则认为争议规范保护目的的探求不能仅仅且优先依据立法者的意图，也应该结合个别根据规范、综合考量与该行政行为相关的整个规范体系以及整体制度环境[9]，相较于前者，新保护规范理论提供的解释方法为保护规范理论注入了新的活力。鉴于我国扩大原告资格范围的实践需要以及保护规范理论的发展趋向，我国应该采取新保护规范理论来探求争议规范的保护目的，即在探求保护目的时，在考量个别根据规范之外，还应该结合相关法律规范，以及法律规范整体结构、适用对象、所欲产生的规范效果和社会发展因素等综合判定，是否具有保障个人利益的规范目的[10]。

其次，根据争议法律规范规定个人合法权益的明确程度不同，应采取不同解释方法。在争议规范做出明确规定时，可直接得出个人享有主观公权利，例如现行《中华人民共和国政府信息公开条例》第十五条规定：“涉及商业秘密、个人隐私等公开对第三人合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。”由该规定可认定个人享有商业秘密权与隐私权；若争议规范规定不确定的、模糊时，应采取文义解释、体系解释、目的解释以及历史解释等解释方法来探求保护目的，在参酌立法、目的宗旨之外，还可以结合法律规范的整体结构、适用对象、可能产生的规范效果以及社会发展因素等综合判断。

除上述两种立法情形外，若争议规范存在法律漏洞，该如何判断争议规范的保护目的。我国实务中一般援引立法目的条款，但相关规定一般都是抽象的、空洞的、原则性的，也不涉及具体权利义务等问题，法律解释也无法得出保护个人利益之结论。但我国司法审判不能将宪法规范作为裁判依据，但这并不意味着解释争议规范以及探求规范保护目的时考量宪法原则与精神是不合理的，且我国学界有较多学者对此问题持积极态度[11]，合宪性解释可作为我国保护规范理论发展方向之一。

在上述判断规范保护目的基础上，至少可得出如下结论：仅保护公共利益；保护公共利益之外，兼而保护个人利益。需要注意的问题是，个人因公共利益而获得一种附随效果，此种效果仅是一种事实上的利益，一种反射利益，并不能形成主观公权利。例如在投诉举报案中，举报人因行政机关查处行为而受惠，其享有的只是反射利益，并非主观公权利。而反射利益与主观公权利的区别在于利益主体范围是否特定或可得特定，若利益主体是特定或可得特定的群体则可认为争议规范保护个人利益，反之，则为反射利益。“利益主体是否特定或可得特定”决定了两者的区分不仅要根据法律规定，还要结合具体案件事实等因素，即在具体案件中考量该权益受到侵害的一般或具体程度、扩散或特定程度、侵害的重大或轻微程度，乃至比较衡量对该权益给予诉讼保护的社会费用与社会利益等内容[12]。

3.判断原告是否为争议规范的保护对象

在判定具体争议规范属于保护规范的基础上，第三层次则要判断原告是否为争议规范的保护对象，是否在争议规范保护效力射程之内。

一般在认定具体争议规范为保护规范的基础上，可直接认定原告属于争议规范的保护对象，由此可认定其享有主观公权利，与被诉行政行为具有利害关系，具有原告资格。例如在北京联立房地产开发有限责任公司行政复议案中，最高法根据《北京市房屋租赁管理若干规定》第三十六条、《幼儿园管理条例》第二十七条等规定，可认定争议规范在保护公共设施安全的目的外，还要求行政机关参酌房屋租赁法律规范尊重、考虑和保护房屋所有权人的合法权益，故争议规范属于保护规范；而原告“具体且特别”受行政行为影响，故其属于保护对象。但相反情形是，尽管争议规范为保护规范，但原告并非其保护对象，具体可分为两种情形：第一，原告诉请保护的权益并非争议规范保护的权益类型。例如在王春等人诉环保部环评批复案中，原告王春等人诉请保护的是土地使用权益，但根据《中华人民共和国环境影响评价法》和《建设项目环境保护管理条例》，行政机关做出环评批复时需要考虑、尊重和保护的是环境权益，因此相关争议规范的目的是保护个人相关环境权益。故原告王春等人并非保护对象，不具有主观公权利，与被诉行政行为之间不具有利害关系，不具有行政诉讼原告资格。第二，原告诉请保护权益与争议规范保护权益类型相同，但原告不在保护规范的保护主体范围内。例如我国台湾地区民间环境保护组织针对行政机关免除废弃物处理厂环评提起行政诉讼，尽管案件争议规范在保护公共利益（环境保护）之外，具有保护特定范围内个人（当地居民）的利益，但民间环保组织非法人团体，且其并非受废弃物处理厂的影响，并非该争议规范的保护对象，与行政行为不具有利害关系，故不具有原告资格。

五、结语

针对保护规范理论引入的学理争议，以及司法适用混乱现状，本文提出了保护规范理论司法适用的“三层次”分析框架：第一层次确认明确被诉行政行为违反的法律规范，即确认具体争议规范；第二层次解释该具体争议规定是否属于保护规范，规范目的在保护公共利益之外，是否兼而保护个人利益；第三层次则判断原告是否属于争议法律规范的保护对象，是否在保护规范效力范围内。该分析框架的构建旨在为保护规范理论的司法适用提供具体的逻辑思路，其中涉及公共利益与个人利益区分、基本权利能否视为保护规范、合宪性解释等问题都没有进行详细论述，此为研究的不足之处，需日后进一步深入研究。