冯 凯

南瑞集团有限公司法律部，江苏 南京 211106

2019年12月30日，国务院颁布了《保障农民工工资支付条例》（下称“《条例》”），自2020年5月1日起施行。《条例》对工程建设领域的农民工工资的支付保障和监管措施作出了很多新的规定［1］。为确保工程建设业务合法合规，笔者研究了《条例》内容，重点围绕建设单位、总承包单位两类主体的法律责任，进行法律分析和解读，并提出应对措施和建议，供工程建设领域的相关企业参照借鉴。

一、建设单位的法律责任和义务

（一）提供工程款支付担保

《条例》规定，建设单位应向施工单位提供工程款支付担保。如果建设单位不提供担保，导致拖欠农民工工资的，将被限制新建项目，并记入企业信用信息记录。

分析建议：《条例》颁布前的法律法规不强制要求建设单位向施工单位提供工程款支付担保。《条例》颁布后，向施工单位提供支付担保已成为建设单位的法定义务。同时，为了控制风险，建设单位可要求施工单位提供履约担保。对于总承包单位，可要求建设单位提供工程款支付担保，降低应收账款回款风险。对于担保的形式，《条例》未作强制性规定，在实务操作中，可采用银行保函作为担保方式。对于担保的金额，可由双方协商确定，一般为施工合同金额的5%-10%。

（二）按时支付人工费用

《条例》规定，建设单位应当按照建设合同的约定，按时支付工程款和人工费。人工费的付款周期不能超过一个月。如果建设单位不及时支付工程款而引发拖欠农民工工资，建设单位有义务在拖欠的工程款金额范围内，先垫付被拖欠的农民工工资。

分析建议：建设单位在编制招标文件或签订施工合同的过程中，必须事先将人工费与其他费用区分单列，明确人工费用的金额或比例、支付条件、付款时间和程序，并在合同履行中按时付款、留存证据，避免承担农民工工资垫付责任［2］。

（三）履行项目管理职责

《条例》规定，建设单位应加强项目管理，建立农民工工资支付协调机制和拖欠预防机制，监督施工总承包单位按时支付农民工工资。如果发生农民工讨薪事件，建设单位应会同施工总承包单位及时处理，并向相关行政主管部门报告。

分析建议：对于建设单位，应要求施工总承包单位每月报送农民工工资发放表、用工考勤记录和台账，定期监督和检查总包单位是否已及时、足额的向分包单位或农民工支付人工费。万一出现农民工集体讨薪的事件，建设单位不能坐视不管，应当组织和召集总包单位、分包单位沟通协调，及时应对处理。如果确属分包单位的过错或其他合同纠纷等原因而导致拖欠工资的，建设单位可按照《条例》的规定，要求总包单位先垫付农民工工资，避免相互推诿、久拖不决。

二、总承包单位的法律责任和义务

（一）开设工资专用账户

根据《条例》规定，施工总承包单位应开设农民工工资专用账户，专门支付该项目的农民工工资。项目完工且未拖欠工资的，施工总承包单位可申请注销该账户。如果施工总承包单位未开设或未使用专用账户，相关行政主管部门有权给予限期整改、项目停工、罚款、降低或吊销资质等处罚。

分析建议：对于建设单位，应要求施工总承包单位在项目开工之前，完成开设农民工工资专用账户，并将项目人工费每月支付至该账户。对于总承包单位，应对每个总承包项目，分别开设农民工工资专用账户。账户资金仅用于发放该项目的农民工工资，不能挪作他用。

（二）存储工资保证金

根据《条例》规定，施工总承包单位有义务缴存农民工工资保证金，专项支付被拖欠的农民工工资。保证金可采用保函形式。如果施工总承包单位未缴纳保证金，相关部门有权给予限期整改、项目停工、罚款、降低或吊销资质等处罚。

分析建议：对于建设单位，可向银行申请办理农民工工资支付保函，以保函作为保证金，不占用现金流。保证金的金额或比例，国务院相关部门尚未发布统一标准，目前应按照项目所在地相关法规执行。例如，根据南京市相关规定，保证金金额按企业资质进行区分，总承包特级、一级、二级、三级企业的保证金分别为80万、60万、40万、20万元。

（三）实行工资垫付机制

根据《条例》规定，如果分包单位拖欠农民工工资，施工总承包单位应先行垫付，再依法向分包单位追偿。

分析建议：对于总承包单位，应安排专人每月定期检查分包单位农民工工资发放情况，重点审核农民工工资支付表、支付凭证等原始记录，核对工资支付表的人员与项目实名用工台账是否一致，确保不拖欠农民工工资。如果总承包单位对分包单位疏于监督，导致农民工工资被拖欠的，农民工有权直接起诉要求总承包单位支付工资，总承包单位将承担垫付责任，可能导致额外经济损失。

（四）推行工资代发机制

根据《条例》规定，工程建设领域可推行农民工工资代发机制，由分包单位委托施工总承包单位代发工资。分包单位按月考核农民工工作量，编制工资计划表，与当月工程进度等材料一并提交施工总承包单位。施工总承包单位审核后，通过农民工工资专用账户将工资直付至农民工本人银行账户。

分析建议：工资代发机制有利于防止分包单位挪用工程款或拖欠农民工工资，防止农民工直接向总承包单位索要工资。但对总承包单位的项目管理能力提出了更高要求。目前，《条例》只是推行工资代发机制，并未强制要求。因此，对于总承包单位，应结合项目实际情况，综合考虑是否实行代发工资。如果代发工资，应在施工分包合同签订和执行中注意以下事项：

1．分包合同应明确代付工资的法律关系。农民工工资支付的责任主体是分包单位，总承包单位只是受托代为发放。

2．分包合同应明确农民工工资或人工费用的计算方式、金额或比例，并将该费用与工程其他费用区分单列。

3．分包合同应明确农民工付款时间和付款审批程序，要求分包单位必须提供农民工的工资计划、实名用工台账、项目现场考勤记录等支撑材料。总承包单位应结合工程进度，严格审核相关材料，既要防止分包单位通过虚报用工人数提前套取工程款，又要防止其通过瞒报用工人数拖欠或克扣工资。

4．分包合同应约定如果因分包单位错误统计用工数量、不及时上报工作量清单或用工台账等原因，导致农民工工资未能按时发放的，分包单位应向总承包单位承担违约责任。

（五）实行用工实名制

根据《条例》规定，施工总承包单位或分包单位必须与农民工签订书面的劳动合同，全面落实用工实名登记制度。如果没有签订书面劳动合同，并且进行实名登记，相关人员不得进入项目现场施工。实名用工台账应保存至工程完工且工资结清后至少3年。如果总承包单位或分包单位未实行用工实名管理的，相关部门有权给予限期整改、项目停工、罚款、降低或吊销资质等处罚。

分析建议：对于总承包单位，应要求分包单位与农民工签订劳动合同后方可进场施工。应安排专人定期检查，确保项目现场用工台账、考勤记录、以及每月工资支付表中的每个农民工均已签订劳动合同，督促分包单位严格落实用工实名制。

（六）合同纠纷不影响工资发放

根据《条例》规定，即使施工总承包单位与建设单位、分包单位因工程数量、质量等原因发生合同纠纷，也不影响农民工工资发放。施工总承包单位既有权要求建设单位按时支付人工费用，也必须按照分包合同及时足额发放人工费用。

分析建议：对于建设单位或总承包单位，如果发生工程数量、质量等合同争议，应及时留存证据，可以按照总承包合同或分包合同约定，合理扣减工程款或主张违约金，但是仍应按照合同的人工费支付条款，按时足额支付人工费用，不能克扣或拖欠。

（七）严格审核施工单位经营资格

根据《条例》规定，如果建设单位或施工总承包单位将项目发包或分包给不具备经营资格或资质的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包单位负责清偿。

分析建议：对于建设单位或总承包单位，应在项目招标文件中，明确规定施工单位的经营资格或资质要求。在招标过程中，应严格审核相关证明材料，不得将建设工程发包或分包给个人（包括个体工商户、包工头），以及不具备经营资格或相关资质的单位。在项目执行过程中，应加强分包管理，防止施工单位以劳务分包等方式将部分工程分包给个人或不具备合法经营资格的单位。