陆云霞 王春影

北京大成（沈阳）律师事务所，辽宁 沈阳 110063

新冠疫情对各地企业的正常经营带来了严重影响，自2020年1月22日起至今，已有超过1000家企业发布破产公告，越来越多的企业先后走上破产法庭。

保证金担保作为一项简捷的风险缓释工具和担保方式，其以金钱形态为担保标的，相较于其他物权担保具有无可比拟的优势，受到金融领域信贷业务的格外青睐并被广泛使用。企业进入破产程序后，其存在的大量保证金担保，对其性质如何进行确定以及如何行使，在司法审判实践中均存在着大量的争议。

一、保证金担保的理论概述

（一）保证金担保的性质

保证金担保是指债务人或第三方担保人将一定数额的资金存入其在银行开立的专门账户以保证对其债务的清偿，履行期限届满，债务人不能清偿到期债务时，债权人对账户内的资金享有优先受偿权的一种担保方式。

但我国现行法律体系中对保证金担保的性质并没有明文规定，因此对其理解各有不同。目前，通说观点认为保证金担保属于动产质押。保证金即金钱，金钱属于特殊动产，因此将保证金作为对债务的担保，交存于银行专门账户、作为质押财产出质给债权人占有，符合动产质押的构成要件。

金钱作为特殊动产能否设立动产质押的争议，根据《担保法解释》第85条的规定，可以得知，在现行法律体系中，保证金与特户、封金并列，在性质上也与特户封金类似。

从《担保法解释》条文架构出发，第85条处于“关于质押部分的解释”框架下的“动产质押”部分，由此也可以知道现行法将保证金担保定性为动产质押，担保物权的客体为货币，因此也有人称为“金钱质押”“货币质押”①。

保证金担保突破了关于货币物权属性“占有即为所有”的通说理论，激化了与物权法定主义的冲突和分野，被最高人民法院民事审判第二庭列示为“实践中新出现的担保类型”。考虑到保证金担保相较于传统动产质押方式的独特性，“动产质押说”得到了司法审判实践的普遍认同，成为现阶段理论关于保证金担保的通行定性。

（二）保证金担保的成立要件

《担保法解释》第85条明确了保证金担保的性质，即为动产质押，因此，保证金担保不但要符合动产质押的一般成立要件，还需要满足货币特定化、移交债权人占有两个要件。司法实践中对“货币特定化”以及“移交债权人占有”两个要件存在不同理解，下文将结合司法实践中的案例对保证金的成立要件进行分析。

1.货币特定化

货币具有“占有即所有”的属性，因此未经特定化的货币不能成为保证金担保的标的物。特定化是保证金担保特有的形式要件，也是实践中的争议焦点。经济生活中并非每一笔贷款对应一个保证金账户，而是通过框架协议的方式将未来可能发生的不特定若干笔贷款的保证金归集至一个保证金账户，以便于银行管理与控制。问题在于这种以“资金池”形式的保证金账户是否偏离了“货币特定化”的原则？

在实践中，银行为了将出质的保证金特定化，往往通过设立特定的账户来将保证金予以特定化，但是仍存在“账户内资金浮动”“合同相关条款中未明确约定保证金的优先受偿”或“未明确约定保证金与主合同的一一对应关系”等情形，这些情形的存在难以将保证金账户内的资金认定为“特定化”。

因此，当纠纷产生时，企业通常会对银行上述做法提出抗辩，提出虽然账户名为保证金账户，但并没有起到保证金的作用，不能因此认定银行将该账户内的资金予以特定化，进而为保证金专用。而银行坚称在账户中明确含有“保证金”的字样，因此账户内的资金无疑是特定化的。

在最高人民法院发布的第54号公报案例中，原告某银行与被告张某某、第三人某担保公司执行异议纠纷一案中就涉及上述问题，安徽省高院对于上述问题进行了解答。

本案中，张某某对保证金账户的性质提出了异议，称第三人某担保公司在某银行设立的保证金账户内的资金本身是浮动的，不符合“货币特定化”的要求。案涉合作协议中关于第三人某担保公司不得动用保证金账户内资金的约定，仅仅是对担保公司处分账户内资金的限制，并不能说明占有权已经发生了转移。

安徽省高院终审认为，根据担保法司法解释第85条规定，双方当事人已经根据协议设立了保证金账户，并存入出质的保证金。该账户内的资金未作日常结算使用，符合“货币特定化”的要求。特定化并不等于固定化，账户内资金因开展业务而发生上下浮动，并不影响特定化的构成。占有是指对物进行控制和管理的事实状态，银行对该账户取得控制权，实际控制管理保证金账户内的资金，应当认定符合移交债权人占有的要求②。

本案例提供了对货币特定化的个案解释。从安徽省高院在判决中认定的事实中可以发现，法官裁判逻辑为，虽然保证金账户内资金数额浮动，但是债权人并未将账户内的保证金用于合同约定之外，可以认定保证金的用途是特定的，不会对金钱质权的形成产生影响。

2.移交债权人占有

司法实践中往往认定转移占有体现为特定化的保证金账户为债权人实际控制③。企业设立保证金账户并存入保证金，但往往保证金账户是开立在企业名下，因此如何理解“实际控制”便成为一个新的难题，在实践中对此也存在分歧。

在某银行分行与某建筑器材租赁站的纠纷中，河北沧州中院认为：根据《担保法解释》第85条的规定，第三人与原告某银行分行签订《保证金质押合同》后，虽第三人在原告处开立了保证金账户，但是该账户仍在第三人名下，在形式上并不符合将质物“移交债权人占有”，且该账户中的保证金数额不断浮动，其担保的主债权的数额不明确具体，合同中亦没有原告享有优先受偿权的约定，其约定的流质条款违反了法律规定，不具有法律效力，因此，第三人在原告处设立保证金账户的行为不符合金钱质押所要求的特定化要件，该账户内的保证金不属于质押财产，不具有排他效力，原告某银行分行对该账户内的保证金不享有优先受偿权。但是最高人民法院在（2016）最高人民法院民申3399号民事裁定中认为：“根据《商品房销售贷款合作协议书》和《保证金质押合同》的约定，未经某银行分行同意，第三人不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分。若债务人不按约定还款，某银行分行可直接从保证金账户中扣划相应款项。由此可见，虽然保证金账户资金所有权属于第三人，但是某银行分行拥有账户资金的实际控制权，符合移交债权人占有的要件。”最高人民法院从保证金账户设置的目的及用途特定性方面，克服了金钱交付即所有的理念，由此明确了“移交债权人占有”的概念。

二、别除权理论特征

（一）别除权针对债务人的破产财产行使

《破产法》第110条规定，以别除权标的物的价值为限，如果担保物变价后不足以清偿担保债权时，未能清偿的部分转化为普通破产债权，由管理人进行统一清偿。债务人提供担保物以保证其债务的履行。债务人破产时，有担保债权的债权人行使优先受偿权，超过其担保数额的部分，应当作为债务人财产用于对其他普通破产债权人的统一清偿。如别除权人放弃优先受偿权，可作为普通破产债权人受偿。

（二）别除权针对债务人的特定财产行使

别除权不同于普通破产债权和产生于破产申请受理后非因担保物发生的破产费用、共益债务，在破产程序开启前，债权人就已经对债务人特定财产设定了担保债权。财产以特定化的措施予以固定，以便与债务人的全部破产财产有明确的区别，该财产可以是特定物，或特定化的种类物，如保证金。别除权优先受偿的基础在于债权人破产程序启动前就对债务人的特定财产设立了担保。

（三）别除权人对担保财产享有优先受偿权

别除权人针对债务人在破产程序开始前设立担保的财产行使优先受偿权。理论上讲，该债权可以优先于其他普通债权人单独、及时优先受偿，不受破产清算与和解程序的限制。但是在重整程序中，别除权的优先受偿会受到一定程度的限制，这是为了避免因财产的变卖、执行而影响企业重整程序的进行，而使企业无法摆脱困境走向重生，但对债权人享有的实体担保权益即优先受偿权仍应当予以充分保护。

三、保证金担保实务中的处理

在某旅游公司与邓某某别除权纠纷一案中，该旅游公司在破产申请受理前，为解除对其房产和土地使用权的查封，向四川省攀枝花市中级人民法院（以下简称攀枝花中院）账户转入400万元保证金提供担保，交易用途明确载明“某旅游公司提供反担保保证金”，因该公司未履行生效裁判文书确定的给付义务，邓某某依法向攀枝花中院申请强制执行400万元保证金。某旅游公司申请破产清算后，邓某某在指定的债权申报期限内向该旅游公司管理人申报了债权，并主张对攀枝花中院账户中保证金400万元享有优先受偿权，在某旅游公司第二次债权人会议，否定了邓某某对该400万元保证金的优先受偿权。该旅游公司认为：“依据破产法解释，作为别除权的基础性权利，无论是抵押权还是质权、留置权，其标的物必须为特定物，非特定物不能成为别除权的标的物。邓某某诉求享有优先受偿权的标的物为货币400万元，货币作为种类物，不能成为别除权的标的物。另外，案涉400万保证金存在攀枝花中院的账户，未移交债权人占有，不能认定为动产质押，不符合别除权的成立要件。”

攀枝花中院认为：某旅游公司向本院申请解除对其房产和土地使用权的查封，并向本院账户转入400万元保证金提供担保，交易用途载明了“某旅游公司提供反担保保证金”。因此，该400万元具有担保的法律性质，上诉人某旅游公司上诉认为该400万元非担保保证金而是保全标的的置换，与事实不符，法院对该上诉理由不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第六条第一款及第三款：“申请保全人或第三人为财产保全提供财产担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明担保人、担保方式、担保范围、担保财产及其价值、担保责任承担等内容，并附相关证据材料。对财产保全担保，人民法院经审查，认为违反物权法、担保法、公司法等有关法律禁止性规定的，应当责令申请保全人在指定期限内提供其他担保；逾期未提供的，裁定驳回申请”的规定，该400万元保证金的担保，应当适用《中华人民共和国担保法》的调整，该400万元系保证债权人邓某某的债权获得清偿，邓某某对该400万元财产享有优先受偿权。虽然货币系种类物，但是依照《担保法解释》第85条的规定，货币以保证金的形式可以作为债权担保的特定财产，具有别除权标的的法律性质。

虽然该判决是由攀枝花市中级人民法院做出的，但四川省高级人民法院在（2019）川民申5422号判决中肯定了在破产程序中，债权人对于保证金账户内的资金享有优先受偿权。

四、保证金担保别除权行使的限制

债权人对破产企业保证金账户内的资金享有担保债权，即别除权，可以针对该特定金钱主张行使优先受偿权，该优先受偿权不受一般清偿程序的限制。但是如果行使该优先受偿权，是否与破产法中关于破产程序中“禁止个别清偿”原则相冲突？

《破产法》中规定，在破产申请前六个月，债务人对个别债权人的债务清偿无效，管理人有权向法院提出撤销之诉，对上述清偿予以撤销，将财产追回。但是别除权人针对保证金账户内的资金行使优先受偿权，是否构成个别清偿，而被管理人通过撤销之诉予以追回呢？

《破产法司法解释》（二）第十四条中对破产程序中的个别清偿进行了一项例外规定，即债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行个别清偿的，不受前述规定的限制。保证金担保作为担保物权，即以债务人自身财产设定的担保，基于该等担保物权进行的清偿，不属于个别清偿或者说不受个别清偿的限制。

综上所述，以保证金形式设立的担保，如果具备金钱特定化与为债权人管理与控制的特征，则可视为完成质物的转移占有，具备金钱质押的生效要件，在企业进入破产程序后，质权人作为担保物权人，对设定质押的金钱享有担保物权，即别除权，可请求以该等金钱主张优先受偿，该等优先受偿权不受《企业破产法》关于禁止个别清偿规定的限制，也不因破产清算、重整及和解程序不同而存在差别，属于合法行使担保权的行为。

注释：

①徐化耿.保证金账户担保的法律性质再认识——以《担保法司法解释》第85条为切入点［J］.北京社会科学，2015（11）：109-116.

②2015年最高人民法院发布第11批指导性案例之案例五十四［EB/OL］.http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-16096.html，2015-11-26 /2020-07-15.

③谢文立.保证金质押问题研究［D］.上海：华东政法大学，2018.