【基本案情】

2016年8月，因急需用钱，谢某将通过分期付款购买的手机抵押给杨某经营的手机店，从杨某处得来抵押款2000元人民币。双方口头约定，3天后谢某将手机赎回，并偿还给杨某2000元人民币且每日支付给杨某100元费用。3日后，谢某到杨某的手机店里索要手机，杨某安排妻子李某将手机递给谢某，要求谢某还钱并给付300元的费用。谢某声称先用手机给朋友打电话，后谢某在持该手机通话期间，趁杨某和李某忙于生意之际将手机窃回。经鉴定，该被盗手机价值人民币4780元。

【分歧意见】

第一种观点认为，谢某的行为不构成犯罪，谢某只是取回自己的抵押物。

第二种观点认为，谢某的行为构成盗窃罪，但其盗窃的是系于留置手机上的2300元（借款2000元和300元费用）的债权请求权，盗窃数额应认定为2300元。

第三种观点认为，谢某和杨某之间设立的既非抵押权，又非质权，更不存在留置权适用的余地，而是民间约定的典当权。谢某的行为构成盗窃罪，盗窃数额应当认定为手机的鉴定价值人民币4780元。

【评析意见】

笔者同意第三种观点。分析如下：

首先，本案中行为人谢某将手机抵押于杨某，得款2000元，按照约定，谢某3日后对杨某享有请求取回抵押手机的权利，但以偿还杨某2000元和300元费用为前提。同时，杨某对谢某享有2300元债权请求权和返还抵押手机的义务。而谢某在未履行2300元债务的情况下，窃回自己抵押于杨某手机店的手机，破坏杨某基于2300元债权对手机的占有关系，根据社会的一般观念，谢某作为一名成年人，应当认识到自己行为的社会危害性，从而推定其主观上具有消灭系于所抵押手机之上的2300元债务并非法取回手机的故意，非法占有故意明显，其行为符合盗窃罪的构成要件。

其次，本案名为抵押，实为民间认可的典当权法律关系，不存在质权人返还请求权和留置权适用的余地。首先，本案并不存在抵押关系。因为抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，于债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有就该财产变价优先受偿的权利。由此可见，抵押权属于不转移财产占有、具有优先受偿性的担保物权。而本案中的手机已转移于杨某实际占有，故不符合抵押关系的实质要件。另外，我国 《物权法》第一百八十五条第一款规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。因此，本案也不符合抵押权设立的形式要件。从以上两点来看，谢某和杨某之间不存在抵押权关系。再次，动产质权是指债务人或者第三人以将动产转移于债权人占有的方式，以担保债权人的债权的担保物权。同时，我国《物权法》第二百一十条第一款规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。而本案中谢某和杨某之间不存在书面的要式合同，不符合质权设立的形式要件，谢某和杨某之间不存在质权关系。最后，留置权是指债权人以其合法占有的债务人的动产担保其债权实现的一种担保物权。本案中，不存在留置权产生所具备的条件。谢某并未在当期内偿还当金2000元，并支付300元的费用 （实际上是当金利息），而是以盗窃的方式取回当物，其行为无论按照“所有权说”，还是“占有说”，均当然地构成盗窃罪，并且盗窃数额自然而然以手机的实际鉴定价值4780元认定。因此，第二种观点难以令人信服。

综上，笔者主张窃回当物应当认定为盗窃罪，并视情形和条件认定盗窃数额。具体到本案，行为人谢某的行为构成盗窃罪无疑，且盗窃数额应当认定为手机鉴定价值人民币4780元。