摘要：转售价格维持可以说是反垄断领域内炙手可热而又充满分歧的一类重要经济行为。从美国经典案例开始，其确立了本身违法的原则，直到后来的合理原则。可以说，这种转变既是不同观点之间的博弈，也有适应社会现实的深思熟虑。从现有的理论探讨来看，无论是从含义解释的角度，还是理论的路径选择，都是充满争议的。本文意在明晰转售价格维持的含义解释。阐明效率价值与自由价值的这一“理论推手”，直击本身违法原则和合理原则的历史和灵魂。我国作为反垄断法领域的“新人”，应当明确适用合理原则，适应新时代背景下反垄断法律规制的现实需要。

关键词：转售价格维持；效率；自由；本身违法；合理原则

一、引言

我国2007年通过《反垄断法》，可以说里面的大多数规定属于法律移植和借鉴。其中，转售价格维持相关问题的规定在中国可谓是舶来品。总体上，我国关于转售价格维持的立法过于原则化。学界往往也是眾说纷纭和喜好分明，其中一些学者认为应当采用合理原则，也有一部分学者认为应当采用本身违法规则。可以说，基本处于“两分天下”的状态。随后发生的强生案、茅台案、五粮液案等，也使得转售价格维持再次陷入风波，引发了广泛的讨论。如何理解转售价格维持的含义 适用什么样的标准来解决转售价格维持的问题 这些都有深入探讨的必要。

二、转售价格维持的含义

转售价格维持又称转售价格限制。纵观我国的《反垄断法》，其并没有涉足关于转售价格维持的定义问题，只是简单的规定转售价格维持这种行为应当予以进行法律规制。我国《反垄断法》将关于“向第三人转售商品的价格”及“限定向第三人转售商品的最低价格”的协议规定为“纵向垄断协议”，从而对这种行为进行坚决打击。实际上，目前我们所接触到的关于转售价格维持的概念化定义都是某些学者个人的见解和定性。换言之，目前关于转售价格维持的含义并没有一个所谓的官方化定性。例如，有学者认为转售价格维持含义是生产商为保留产品价格的控制权，基于自身的有利地位，干预经销商或零售商向第三人转售产品时的价格。有学者认为转售价格维持是指上游企业对下游销售的产品价格保留控制权的一种合约安排。有学者认为转售价格维持是指供应者与销售者就其向对方供给的商品达成一种约定，在销售者转售于其相对人时所必须执行的价格条件。有学者认为转售价格维持是生产商与销售商约定转售或再转售价格的协议。从以上观点可以看出，虽然学界中各学者对转售价格维持含义的看法不一，但也有其共性可以被抽象出来，即大部分学者都认为转售价格维持是上游企业或生产商牢牢把握价格控制权的一种协议安排或者合同约定。随着社会的发展，从目前来看，转售价格维持的产生土壤，并不仅仅包含生产商对销售商的转售进行价格限制，还包含生产商对销售商的交易相对人的转售再次进行价格限制。总而言之，转售价格维持的核心含义或具体表现就是价格限制或价格固定。

三、我国转售价格维持法律规制的理论路径

目前，理论界有部分学者认为我国对转售价格维持的管控应当适用本身违法原则。例如，有学者认为就司法实践来看，我国转售价格限制的问题还是非常普遍的，比较像以前的美国。其根本原因在于制造商与分销商对均衡利润的追求。因此，为了打击垄断行为，应对其适用本身违法原则。也有学者认为转售价格维持协议是否当然违法的实质就是转售价格维持协议是否为垄断协议的问题。根据我国现行法律规定，转售价格维持协议本身就构成垄断协议，即达成转售价格维持协议的行为就属于违法行为。理论界也有部分学者认为应对转售价格维持适用合理原则。例如，有学者认为适用本身违法原则的立法模式较为模糊，体现在司法实践中就是不易操作。而合理原则具有明确性，适用合理原则就可以很好的指导司法实践。也有学者认为转售价格维持问题适用合理原则符合人们的认知和国际反垄断法的发展趋势。美国经历了本身违法原则到合理原则的转变，这也可能会是历史的趋势。并且从经济分析的角度来看， 管控转售价格维持的行为可谓有利有弊，适用合理原则加以判断转售价格维持是否构成垄断协议会更加公平与合理。也有学者认为处理转售价格维持问题时，应当采用合理规则，而不是本身违法规则。因为判断转售价格维持是否构成垄断协议时，应当从效率的角度来看。换言之，需要看其是否能产生有利于竞争的效率。此时，便可以运用合理原则来评估该竞争效果。

从理论上来看，效率价值和自由价值是转售价格维持背后的“理论推手”，换言之，转售价格维持需不需要按照垄断行为进行管控，通过不同的价值理念可以得出不同的结论。效率价值这一思想最早可追溯到美国，一些学者认为市场本身就具有自我调节的功能。在正常的情况下，企业本身基本没有形成垄断的可能性，真正的垄断是政府干预之后产生的结果。换言之，政府对企业进行干预，在一定程度上会阻断竞争带来的效率。波斯纳认为，经济学意义上的效率是反托拉斯法的唯一目标，竞争只是一个中间性目标。其实不难看出，其观点的本质是强调个体效率。我认为波斯纳的这种观点明显具有功利主义和个人主义色彩。其将个人的效率作为判断一种行为是否构成垄断的标准，而忽视了公平这一市场要素，这种做法是值得商榷的。推崇自由价值这一思想的学者认为追求效率只是垄断企业的说辞而已。换句话说，个体效率可能是个人的追求目标，但绝对不会是社会整体的价值目标。而且仅仅追求个体效率，往往会导致两极分化，最终也会损害社会整体的效率。个体效率阻碍社会整体经济发展的时候，国家就应当对个体进行相应制裁。另言之，我们需要国家通过干预市场来制裁垄断性行为，保护公共利益，从而实现社会整体上竞争的自由。此外，在语义和判断标准上，自由具有效率不可比拟的优势。从语义来看，自由是具体的，显而易见的。从判断标准来看，自由也是很好界定的，因为其具有可识别性。概而言之，我认为自由价值是可取的。

四、结语

通过以上的分析，转售价格维持的含义虽然不能统一，但可以通过不同的观点抽象出共性。可以说，转售价格维持实际上是一种价格控制权，机理在于价格的限定和固定。从本身违法原则和合理原则的产生来看，二者天生具有不可调和的矛盾。实际上，这两个原则背后各有理论支撑。其实简单来看，本身违法原则和合理原则的分歧在于对待转售价格维持的态度。本身违法原则对待转售价格维持的态度是强硬的，而合理原则对待转售价格维持的态度是缓和的。从效率价值到自由价值的争辩，再到对自由价值的不同理解，折射了本身违法原则与合理原则此消彼长的形态。从社会整体来看，适用合理原则既可以做到政府干预企业的某些特定行为，这里的特定行为应当是指对竞争影响较大的转售价格维持。也可以做到使对竞争影响不大的转售价格维持得以延续。显然这就规避了本身违法原则的缺点，可谓是两全其美。在现代社会，个人比较倡导适用合理原则。但是，社会实践的复杂程度可能远比我们想象的要大。所以，二者仍可能会继续此起彼落。在一定意义上，关于转售价格维持的问题，仍有探讨的空间。

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作者简介：刘建（1996—），男，山东枣庄人，硕士在读，研究方向：刑法学。