祝清运 程波

关键词重复供述 自愿性 排除规则

一、问题的提出

国家相关部门联合颁发的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（如下称之为《严格排非规定》）第5条作出明确规定，即犯罪嫌疑人、被告人因受刑讯逼供影响而作出的重复性供述应当排除，同时规定两种除外情形，即侦查人员更换的除外与刑事诉讼阶段变更的除外。对此，有学者将其归纳为“原则加例外”的排除模式。本文讨论的是，刑讯逼供之后，侦查人员在后续讯问中尽管没有出现违背我国现行法律规定出现取证行为，但上一次非法获得物证等证据行为的威力依然残存，故而难免会使部分嫌疑人顾虑自身二次遭受强制性要求，滋生出较严重的惧怕感，所以他们在这样的状态下阐述的和上一次供述存在重叠部门的有罪供述词是否应该被排除，是一个值得被深度思考的问题。针对以上这种不隶属于强制性取证，但毫无质疑的是上次强迫提取证据时侦查员行为影响其表述状态下而做出的重复供述，将其叫做“非自愿的重复自白”。

二、我国存在重复供述的原因分析

在我国现行刑事诉讼机制下，“重复供述”是多种因素交互作用的产物。

首先，由于侦查人员长期以来存在着“口供中心主义”的错误理念以及司法实践中常见的“以供促证”取证模式，因此在整个侦查取证的过程中，重点是围绕犯罪嫌疑人的口供展开，把获得犯罪嫌疑人口供资料设定为破解案件的重要支撑，也是破解点。除此之外，中国刑事司法在实施过程中，很多侦查人员会利用犯罪嫌疑人处于被剥夺人身自由的未决羁押期状态下，对其实施预审讯问。这种具有封闭性、持续性的预审讯问，为侦查人员通过非法手段（刑讯逼供等）获取被告人的有罪供述提供了便利条件。如果被告人拒绝作有罪供述或者保持沉默，侦查人员在不能有效收集其他证据的情形下，基于突破案件的压力，有实施非法取证的冲动。

其次，重复供述并非直接通过非法方法获取的证据，而是与非法方法之间有了一定的间隔，但这种间隔并不能阻断非法方法对重复供述的影响力、控制力，因此重复供述可以视为间接的非法证据，间接性为证据的非法性披上了一层外衣，因而具有了难以与刑讯逼供等非法手段进行关联的隐蔽性。而这种隐蔽性，同样会激发侦查人员非法取证的冲动。再次，因为重复供述的隐蔽性，法律很难设定具体明确的步骤、标准在证据能力层面进行限定，因而法院很难通过审查发现其背后的非法因素，而将其采纳为定案根据。

因此，即使前次有罪供述因非法取证被排除，此后的供述仍因披着“形式合法”的外衣而具有可采性，这使得侦查人员往往通过利用“两步讯问法”提高侦查效率，规避非法证据排除规则的适用。

三、其他国家及地区对重复供述的应对模式

（一）美国：“毒树之果”模式

美国在处理重复供述问题时，主要适用“毒树之果”规则，即间接渊源于违法行为的证据必须加以禁止。实践中具体又可以分为两种情况：

一是侦查人员第一次获取供述违反了自白任意性规定，由非法供述派生的第二次供述，应适用“毒树之果”规则。

二是侦查人员第一次获取供述违反了米兰达规则，但在第二次讯问前已为权利告知的，第二次自白是否排除，应视相关情形具体判断，不必然适用“毒树之果”规则。

“毒树之果”规则的例外情形有三种：

第一，独立来源例外。与政府的不法行为无因果关系的证据，因系“独立来源”而可予以采信。主要包括受到质疑的證据最先是通过侦查人员的合法行为发现的和侦查人员通过独立于最初不合法行为的其他方式合法取得了该证据两种方式。

第二，最终必然发现的例外，即检方如能够证明即使不采取非法的取证手段，也能最终发现该证据，则法官可以对该证据予以采信。

第三，稀释（“污染消除”）的例外，即如果警察的违法取证行为与其后取得的派生证据之间介入了其他因素，消除或稀释了原来的违法性，则该派生证据可以使用。

（二）德国：证据使用禁止的继续效力模式

大陆法系国家或地区针对侦查人员非法讯问所获取的被告人供述，设置了证据使用禁止的三种效力范围：直接效力、继续以及放射效力。多数情况下，若存有疑似违反《刑事诉讼法》第136a条规定的情况时，我们认定其所作出的表述持有的证据能力不足。即便是后期采用讯问形式并没有违背相关法律规定，但是既往非法讯问的情景可能会历历在目，使其在陈述过程中无形中肩负较繁重的压力，此时尽管是符合国家法律条文的陈述，但其表述的内容不可作为证据。但是也有特例，比如先后进行的两次供述时间间隔期较长，首次侦查员并没有采用强度较高的非法强迫非法，并且事前明确告诉被告人第一次供述的内容物法律效力时，以上都可以作为不进行排除的证词。

（三）英国：绝对排除和裁量排除规则模式

在上个世纪80年代，英国针对违法取证的绝对及裁量排除规则作出明确规定，本收录在《警察与刑事证据法》第76和78条内。查阅第76条第（2）款设定的内容，采用强制性方法获得的供述内容全盘否定，严禁采纳，若判断是在警察人员行为或实际案例干预下而作出的供述，其可靠性明显降低，也要作出排除处理的决策。若通过非法方式获取首次供述内容的强制性形式或其他干扰首次被告人供述内容可靠度的场景在较长时间内未被时，则面对派生的供述可以直接将其排除。在女王诉麦戈文案中，“法院认为，先前违反法律及执行守则的行为导致第二次讯问的内容亦不可用。法院还补充道，当被告人在第一次接受讯问时对犯罪同伙作出了一系列供述，则这些供述极有可能在第二次讯问时对被告人产生影响。因此，如果法院认定第一次讯问违反了相关规定并违反了《警察与刑事证据法》第58条，则也应认定此后的讯问亦类似地受到了污染。”同时，法官自身也具备一定自主权，他们可以结合第78条做出的相关规定内容，对被告人做出的供述予以裁量排除。法官整体分析涵盖包括取证场景的全部案情以后，若能客观的判断出若采纳控方凭证会削弱诉讼的公正性时，随即就可以将其排除。当首次供述被排除以后，针对重复供述是否作出排除的决策，应考评、权衡其涉及到的范畴及严重程度。但该环节中依然有个例，若第一次通过违法方式取得的证物不具备根本性、持续性特征，那么就预示着被告人在后期讯问阶段，可以结合主观意愿作出正确及独立自主的选择，此时产生的重复供述就可以被采纳。

四、重复供述排除规则设定的必要性

刑讯逼供的取证方法使被告人在肉体上、精神上产生难以忍受的痛苦，因而违背意愿，按照侦查人员的明示或暗示做有罪供述。刑讯逼供不仅严重侵犯了被告人的人权，而且极易偏离案件真相，为错案的生成埋下了伏笔。因此通过刑讯逼供获取的证据理应排除。但刑讯逼供的取证方法会在精神正常的被告人的记忆深处打上深深的烙印，对被告人的心理产生持续的强制力，即使之后的讯问未采用刑讯逼供的方法，但被告人心理上的恐惧在较长的时间内难以消散，因此刑讯逼供的影响力不仅局限于本次讯问，对于之后的重复供述均有一定程度的波及力，即非法取证不仅污染了当次的讯问，对于之后的讯问仍然具有持续的污染力。在证据污染不能剔除的情况下采纳证据，会变相的鼓励非法取证，因此有必要对重复供述建立排除规则，确保采信的证据不被污染，有利于保障刑事司法在文明的轨道上运行。

五、对我国重复供述排除规则之例外情形的解读

（一）制定重复性供述排除之例外的理论根据

《严格排非规定》出台后，我国形成特有的“原则加例外”的排除模式。该模式的原则是排除，即先是否定重复性供述的证据能力，然又吸纳“裁量排除说”的合理因素，对于阻断因果关系的因素予以明确化，以除外规定的形式确认特定的例外情形，只有符合例外情形的证据方具有证据能力，否则一律予以排除。因此，有必要对“例外情形”设置背后的依据根据进行分析。

对重复性供述排除规则内设定的个例情形的宗旨进行考量分析，其意愿以维护重复供述的自愿性为主，创设防治流程是其可采用的方法，借此方式解除刑讯逼供产生的不良影响。有学者指出，通过比较其他国家及地区对“重复供述”排除规则的例外情形，其背后的理论根据可归纳如下：

第一，可靠性保障理论，实质上就是获得的某个证据自身可靠度处于较高水平，或者不猛否定获得的该类证据有能确定他类证据或事实，或者发挥保障性的作用。

第二，自愿性矫正理论，就是首次通过非法渠道取证对案情证据形成直接影响，或者是将首次违法取证设定为线索，在此基础上捕获的“派生证据”并不是在强迫被告人的情景下产出的，主观上愿意进行纠正。

第三，关联性阻断理论，该理论的中心思想是先后两次取得的证据之间不能建设良好的相关性，或者相关性极为微弱，也可能是“假想式关联”。

《严格排非规定》内第5条设定的规定，是当下国内面对重复性供述排除情况作出的主要规范凭据，当理应排除的原则确立后又规定不排除重复性供述要具有个例条件，等同于某个案件的犯罪嫌疑人、被告人主观上原因供述相关内容，对应的就是重复供述应具备自愿性的本质特征。通过更换讯问人员及转换讯问情境的规定则符合“关联性阻断理论”，刑事诉讼阶段的变化，必然伴随讯问主体的必然变更，前后讯问之间关联性被阻断，进一步先前讯问对后续讯问的影响被消除。在法院审理阶段法官可对被告人的供述予以确认，若被告人承认先前的有罪供述，则该有罪供述则可作为定案依据予以采信。此外，审查起诉阶段公诉人对犯罪嫌疑人进行重新讯问亦可以阻断刑讯的影响力和波及力。就告知诉讼权利和认罪的法律后果的要求，按照《严格排非规定》第16条规定，审查逮捕、审查起诉期间讯问犯罪嫌疑人，应当告知其有权申请排除非法证据。告知犯罪嫌疑人该项权利的主要目的是犯罪嫌疑人、被告人针对所遭受的刑讯行为有进行救济的机会;同时，也是为了淡化或消除犯罪嫌疑人、被告人因刑讯所产生的心理阴影，自愿的对案情予以供述。

有学者指出，再次讯问时告知犯罪嫌疑人、被告人之前刑讯所获取的供述被排除也至关重要。因为若不预告知先前刑讯的纠正并对相关供述予以排除，消除其心理顾虑，将无法保障后续供述具有自愿性。德国在重复性供述排除的问题上也着重强调“加重告知义务”，通过在第二次讯问前履行“加重告知义务”，以减少直至消除非法讯问和原始供述对后续供述的不利影响。

（二）重复供述排除规则制度中“例外情形”的反思

“原则加例外”的排除模式与传统的“裁量排除”不同，它未赋予审判者自由裁量的权力，而是由根据案件具体情况的机动判断转向对例外情形是否存在的审查判断。相对于标准模糊的自由裁量，确定明确具体的例外情形可能更易于操作、更便于形成统一的裁判标准，是解决處理重复性供述证据能力问题的合理路径。采取“原则加例外”排除模式可以避免裁判排除模式的不确定性，将判断基点置于国家行为的不法性判断上，而无须过多考虑被讯问者的意志强弱，重复性供述是否排除并不因为具体被告人意志的强弱而存在相差悬殊的结果，即该模式是针对讯问主体的规范性判断，更接近于技术上的处理结果。但该模式的问题是，通过明确列举的方式能否确保重复性供述的自愿性以及穷尽例外情形？主体变更或诉讼阶段变更，能否完全切断之前违法取证行为与重复性供述之间的因果关系？在排除规则的设置和建构上，《严格排非规定》仍有进一步完善的必要。

首先，《严格排非规定》第5条将非法取证行为限定为刑讯逼供方式可能不当限缩排除规则的适用对象和范围，影响重复供述排除的效果，降低了该规定人权保障的功能。重复供述排除规则的本意，是以非法证据排除规则的继续效力为基点，排除因侦查机关先前的违法取供行为而辐射产生的所有供述，即以先前的违法取供行为为“污染源”，推定与该取供行为之间存在因果关系的所有供述都被辐射、污染而不具有证据能力。因此，凡是所有具有辐射性的违法取供行为都有成为“污染源”的可能性，而不应仅限于刑讯逼供。依据《人民检察院刑事诉讼规则》第67条第2款和第3款规定，“以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行的威胁”和“非法拘禁”来迫使犯罪嫌疑人违背意愿作出的供述，都属于“痛苦规则”的产物。比如，侦查人员在讯问时威胁犯罪嫌疑人，“你家人都知道并参与了你的犯罪行为，如果你坦白交代，自担责任，可以不追究他们的责任了;如果以后翻供，责任自负。”犯罪嫌疑人心理受到了强制，审查起诉及审判阶段均重复了之前的供述。侦查人员通过威胁和欺骗相组合的方式取得了供述，且犯罪嫌疑人基于威胁、欺骗的延续性影响作出重复供述，该供述如果被法院予以采信，那么重复供述排除规则的人权保障功能将无法体现。

其次，除外情形并不能确定违法取证行为与重复性供述之间的因果关系被完全阻断。理论上，重复供述排除规则是非法证据排除规则的延续，侦查机关先前的刑讯逼供行为假定为“污染源”，推定与该违法行为之间存在因果关系的后续供述都因为被污染而不再具备证据能力。如有其他因素介入，阻断先前的违法行为与重复供述之间的因果关系，重复供述的自愿性得到确证，那么，作为例外承认供述的证据能力与例外情形设置的初衷相吻合。但《严格排非规定》第5条规定的两种例外情形，是否可以完全切断先前违法取供行为与重复供述之间的因果关系？假如侦查人员在刑讯逼供取得有罪供述后，对犯罪嫌疑人称：以后到检察院或法院，如果翻供检察官、法官会认为你态度不好，对你不利，我们也会给检察院、法院做工作或者提供证明，证明你先前供述是真实的。”犯罪嫌疑人在案件移送检察机关后仍做了相同的供述。尽管明确了第一次有罪供述系由刑讯逼供而取得，进入到新的诉讼阶段，讯问主体边更，告知了相关权利及认罪认罚的后果，在形式上显然符合了《严格排非规定》第5条的例外情形，则应当认定其重复供述具备证据能力。但其实侦查人员的刑讯逼供行为仍对犯罪嫌疑人产生了影响，“污染源”的辐射可能波及后续刑事诉讼阶段，重复供述的自愿性基础仍然是薄弱的。

六、结语

尽管各国在面对重复供述时存在不同的应对模式，通过借鉴国外立法司法经验，我国在结合国情和现有司法体系的基础上，出台了《严格排非规定》并确立了“原则加例外”的重复供述排除模式。该制度回应了司法现实需求，有助于我国司法的文明进步，但也需要在司法实践中接受长期检验和修正，并根据司法实践的发展而不断完善。