张玉琪

关键词互联网市场 网络混淆行为 反不正当竞争法 规制

近几年，网络市场高速发展，越来越多经营者在网络平台上开展商业活动，极大刺激了经济发展。但是这也造成了激烈的市场竞争，催生了一批新型不正当竞争行为，网络商业混淆行为就是其中的典型代表。2018年《反不正当竞争法》进行了修订，增加了针对网络商业混淆行为的规制条款，但是网络市场不同于传统市场，具有特殊性，《反不正当竞争法》仍有规制漏洞。因此，有必要对网络商业混淆行为的理论和法律规制进行研究。

一、网络商业混淆行为的概念及特征

网络商业混淆行为是传统商业行为的新形式，仍然属于不正当竞争行为，它指在互联网市场中的商业混淆行为，即利用网络技术实施的商业混淆行为。网络商业混淆行为披着一层网络的外衣，与传统市场下的商业混淆行为有所不同，它的特征主要体现在行为主体和客体上：

在主体方面，网络商业混淆行为所牵涉的主要有三类：网络市场中各类平台的用户、混淆者与被混淆者。但是形成该行为的主体是混淆行为人，即我国《反不正当竞争法》将其定义为“提供商品或者服务的自然人、法人和非法人组织”。但是在互联网市场中充斥着各种形式的经营者，有些经营者甚至没有进行传统的工商登记注册，他们实施的混淆行为对市场也造成了不良影响，因此互联网市场中的混淆行为主体较为宽泛，包含一切从事网络经营活动的经营者。

在行为客体上，网络商业混淆行为的客体是其他网络经营者商品或服务的特定标识，但是所针对的是特定标识归属于网络市场。我国2018年修订的《反不正当竞争法》针对网络商业混淆行为，在第6条中专门增加了一款：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者與他人存在特定联系：（三）经营者擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等。”该条款具体指出了网络混淆行为侵犯的客体。

二、网络商业混淆行为的表现形式

（一）网页混淆

网页，是网站基本的构成要素，也是各种网络服务以及网络应用所依托的媒介。网页由各种信息组成，比如图像、音频、视频、导航栏信息等。网页制作者按照一定的排列方式将这些元素组合排列，用以向外界传达信息，提供网络应用服务。网页混淆就是混淆者通过将网页组成元素进行组合排列，仿制被混淆者已有网页的行为。混淆者通过制作与之相似的网页、设置搜索信息、设置超链接等方式，使购买者误认为该网页是自己所寻找的网页，或者与原本要搜索的网页之间存在某种紧密联系，进而导致购买者产生误认，侵害被混淆者的合法权益。

（二）域名混淆

域名，是由一串用点分隔的名字组成的Intemet上某一台计算机或计算机组的名称，用于标记数据传输时计算机的IP地址。域名就像上网单位的名片，具有标识性和唯一性。域名对网络商业活动的开展非常重要。域名混淆通常有两种方式，一种是抢注域名，一个域名只能注册一次，相当多网络经营者未及时注册，当其想在网络开展商业活动时，发现与自己相关的域名已被注册。不仅如此，还有人恶意抢注他人域名，以便日后高价出售。另一种则是域名仿冒，域名的审查不如传统商标，只要改变一个字符就可获得批准，这样混淆者就可以通过仿冒他人域名使用户产生认识错误，最终获利。

（三）链接混淆

链接，是指从一个网页指向一个目标的连接关系，所指向的目标可以是另一个网页，也可以是相同网页上的不同位置、图片、文件等。链接混淆更像是一种“搭便车”，混淆者通过设置链接端口的方式，将自身网站上的链接与其他知名企业的网站相连，让网络用户产生误解，进入混淆行为人的网站，混淆行为人通过此举提高了自己网站的知名度，宣传了自己。“而且，混淆者还可以通过在自身网站加设某些商业产品或互联网应用的链接，将原本想要购买知名企业产品或互联网应用的购买者错误地引向自身的产品或互联网应用，从而获取不当利益。

（四）网络广告混淆

这类混淆形式遍布于在互联网市场，在我们浏览的网页中，视频软件，手机APP中总能看到其身影，是目前非常普遍的网络商业混淆形式。网络广告相较于传统广告而言，传播速度快，范围广，收益大于支出。网络广告混淆主要是通过关键词和虚假宣传发挥其作用。混淆行为人通过仿冒其他经营者广告或者在广告中穿插涉及其他经营者商标的关键词两种手段侵害其他经营者权益，损害互联网市场秩序。

三、我国网络商业混淆行为规制的缺陷

（一）认定标准不明确

首先表现在网络商业混淆行为的定性上，《反不正当竞争法》第6条将其规定为“（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”。但是在互联网市场中混淆行为人更多的是使用一些隐蔽的技术手段形成混淆，如前述中使用的链接混淆和在网络广告中使用关键词混淆，这两种方式在目前互联网市场中是不被禁止的手段，被混淆行为人频繁使用，但是依据现在的规定确不能对其采取规制，这就表明了“擅自使用”这一认定标准是有漏洞，有待完善。

此外，2018年修订的《反不正当竞争法》在主体规定上删去了“营利性”这个标准，但是该标准在实践中仍被使用，不过这个标准并不完全适用于网络市场。虽然网络商业混淆行为隶属于不正当竞争行为，它的构成也要求行为主体存在竞争关系，但是网络市场经营方式多种多样，经营者之间的关系也不仅仅表现为直接的竞争关系，还有各种复杂的间接竞争关系，因此在认定时要对涉案者充分考虑，避免产生对网络混淆行为涵盖范围过于狭窄的问题。

（二）责任规定不完善

当前针对网络商业混淆行为的法律责任规制方面也存在一些缺陷。首先，网络市场的经营者与传统市场中的一样，也会因为商誉受损而遭受到间接损失。但是目前对于这部分的间接损失没有具体的规定，也缺少计算标准、如何赔偿等规定。其次，现阶段法律责任规制结构不完善，主要规定了混淆行为人所要承担的民事责任和行政责任，缺少刑事责任的专门规定，并且责任形式过于单一。除此之外，对该行为的处罚力度总的来说还是过于微小的，混淆行为人的收益是远远高于赔偿金的。

（三）行政执法与监管存在障碍

目前网络市场反不正当竞争行为执行主体是市场监督管理局。它与我们的司法机关不同，他属于行政机关。想要恰当的处理网络商业混淆行为，就需要专业知识丰富的执法人员，且这类案件的工作量巨大，认定复杂，但是市场监督管理局处理这类网络不正当竞争行为的专门机构和人员几乎没有，因此这类案件的处理难免有不完美的地方。

在监管方面，传统的网络监管系统采用的是“点对点”模式，但是当前互联网覆盖领域宽泛，这种传统方式覆盖面小且容易重复，与快速发展的网络市场不相匹配，造成监管效率低下。

四、完善我国网络商业混淆行为规制的建议

（一）加强网络商业混淆行为的立法保护

首先，完善对网络商业行为主体的认定标准。互联网市场中的经营者不同于传统市场，它不一定要经过工商登记，所以可以相对自由的进入网络市场。有些混淆者甚至没有进行商业活动，但他已获利且损害其他经营者、消费者的利益。因此，要结合互联网市场的特点扩大主体范围，避免有“漏网之鱼”。与此同时，也要完善“擅自使用”认定标准，可以通过司法解释，加强相关的法律建设，为更好的解决网络商业混淆案件提供依据。而且，网络环境中反不正当竞争法也面临着商标法、广告法和知识产权法等问题，网络商业混淆行为的处理也同样离不开这些配套法律的支持，这就需要做好它们之间的衔接工作，避免出现“都规制”或“都未规制”的情况。

（二）健全法律责任规定

在针对网络商业混淆行为的法律责任规制方面，我们应完善间接损失的计算标准，增加赔偿的具体规定。一般情况下法院是将其作为民事侵权，追究民事责任。我们可以在此基础上适当增添民事责任的种类，比如排除妨碍、停止侵害等。特别情形下如混淆者的行为造成犯罪时，我们也可添加一些刑事责任规定，严厉打击不正当竞争行为。如此以来，三种责任形式便可相互衔接，完善了责任规定結构，可以有效规制网络商业混淆行为。除此之外，针对当前我国《反不正当竞争法》中对混淆行为人处罚较轻的情况，可以加重对行为人的惩处力度，适当引入惩罚性赔偿机制，如多倍赔偿机制。

（三）提高执法和监管水平

执法上，需建立更加完备的执法体系。我国目前的执法机关内部需要进行明确的职责划分。国家市场监督管理局身为专业执行机构需合理分配各部门的职责，确保各机构能够独立运行、获得相应的执法权，让网络商业混淆行为由专业的执法人员来处理，从而有效解决执法方面面临的问题。其次，在提高监管机构效率方面，我们可以从以下几个方面入手：首先，学习外国先进的监管技术，引入一些尖端的技术设备，这样可以有效收集更多的证据信息。其次，还可以开辟一些专门的网络不正当竞争行为举报渠道，让公众都参与到监管中，这样可以更好的打击网络不正当竞争行为。最后，工作人员的专业能力也同样影响监管水平的高低，为此我们需要提升工作人员的监管能力，定期开展一些专业培训活动，聘请一些专业技术人员做指导，从内部提升监管的效率和水平。