文/刘承韪

2017年8月以来，全国人大法工委先后完成了民法典合同编的“室内稿”“征求意见稿”“一次审议稿”三个草案，其进步是明显的，但在一些重要规则或制度方面，尚需要进一步充实和完善。

保留“构成合同条款之允诺”的规则

“一审稿”第281条规定了可以构成合同条款的允诺的概念，是一种重大进步。允诺在商业实践中十分常见，也是较易发生纠纷的问题点，在合同法中有明确规定的必要性。实践中的当事人允诺可能会表述为：我承诺、我保证、我允诺、我承担义务、我愿受约束等，非常普遍，也亟须法律给予清晰定位和充分保护。

有学者建议删除第281条。笔者认为该条款应予保留。因为其一，合理司法实践经验可以被吸收进民法典合同编成为一般规则，并且实践中的特定允诺早已突破了买卖合同的范围，比如单方作出的愿意成为主合同内容的保证允诺等。其二，中国现实商业交往中当事人会有单方允诺等大量的意思表示文件，这些文件不能因为最终书面的合同文本的存在而否定其独立存在的效力，当事人的法律关系应当综合考虑缔约过程中的一系列文件加以确定。其三，各国立法例对单方允诺成立债之关系，一般都有相应的规定。为完善我国民法制度，有必要借鉴发达国家民法关于单方允诺之成文法经验，在合同法中对单方允诺作出明文规定。第281条与《美国合同法重述》第90条的允诺禁反言规则有着很大程度的相似性，都是对受诺人的缔约信赖进行保护的伟大规则。281条基于商业实践的需要，较上述第90条更进一步，将缔约中的信赖利益升华为期待利益，扬弃了英美法的口头证据规则，代表了合同编与时俱进的开放姿态和进取精神，值得赞许。

补充完善预约合同的规定

“一审稿”第287条借鉴《买卖合同司法解释》第2条的买卖预约，在本条规定了预约合同的一般规则，已经不限于买卖合同，但个别方面需要补充完善。

首先，应将意向书排除在预约合同之外。意向书只是表明双方存在想缔约的意思表示，本身并未就缔约中的权利义务关系达成合意，一般情况下，意向书都不能被认定为预约。《买卖合同司法解释》除了规定认购书、订购书、预订书之外，还规定了意向书、备忘录，但意向书和备忘录产生约束力的基本前提是必须先构成预约合同，实践中的意向书和备忘录通常构不成预约。因此，将其排除在预约合同中符合商业实践的需要。

其次，应当明确预约合同效力与违约责任形态。第287条只规定了一方违反预约合同应当承担预约合同的违约责任，但对于该违约责任具体是什么语焉不详。如果按照《合同法》第107条的规定，违反预约合同的违约责任形态当然包括损害赔偿和继续履行（强制缔约）。但多数学者认为，不宜承认强制缔约的违约责任。

笔者认为，当事人可以主张违反预约合同一方承担强制缔约的违约责任。笔者曾利用实证案例对预约合同进行过不同层次的分析，将预约合同依内容不同区分为简单预约、标准预约和完整预约三种层次类型，主张对前两者类型赋予强制磋商效力，对最后一种完整预约赋予强制缔约的效力，进而提供有效的违反预约的救济。实际上，我国台湾地区裁判实务就认为：预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。本约成立后，债权人即有请求给付的权利，基于诉讼经济原理，债权人得合并请求订立本约及履行本约。日本也以支持履行本约的请求承认预约合同实际上具有强制缔约的效力。可见，比较法上对于强制缔约义务也是有支持根据的。

修正完善格式条款规则

“一审稿”第288条和第289条是对《合同法》第39条和第40条、《合同法司法解释（二）》第9条和第10条的继承与发展。三个法律文件对于格式条款采取三种模式：（1）《合同法》第39条、第40条规则；（2）《合同法司法解释（二）》第9条和第10条规则；（3）“一审稿”第288条和第289条模式。这三种模式导致司法实践做法不一，各地法院对于格式条款效力认定的理由观点各异，尤其在认定格式条款无效时法律适用不一。

笔者建议对第288条和第289条划定相对清楚的边界，第288条针对格式条款程序瑕疵的规制，第289条针对格式条款兼具程序瑕疵和实体瑕疵的规制，并分别规定如下：

第288条：提供格式条款方应当根据公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理方式提请对方注意免除或减轻其责任、加重对方责任或者排除或限制对方主要权利等与对方有重大利害关系的条款。在对方要求时，还应当对该格式条款予以说明。未尽提示或说明义务，相对方可以请求法院或仲裁机构撤销该格式条款。

第289条：格式条款有下列情形之一的，该条款无效：（1）具有无效合同的情形或本法第298条免责条款无效的情形；（2）提供格式条款方未尽第288条的提示或说明义务，且格式条款同时具有免除或减轻其责任并加重对方责任情形的；（3）提供格式条款方未尽第288条的提示或说明义务，且格式条款同时具有免除或减轻其责任并排除或限制对方主要权利情形的；（4）提供格式条款方未尽第288条的提示或说明义务，且格式条款同时具有免除或减轻其责任并有其他于对方重大不利情形的。

充实完善悬赏广告的规则

“一审稿”第291条是关于悬赏广告的规则。近些年来，悬赏广告在中国社会中越来越常见，发生的纠纷也越来越多，的确有在民法典合同编中专门规定的必要性，而且可以有多个条文。

对于悬赏广告建议采取合同要约说，而非单方法律行为说，原因有三点。第一，从司法裁判的情况来看，司法实践中对于悬赏广告大多采用“合同要约说”，即以要约、承诺进行分析，判断悬赏广告合同是否成立。或单纯以“悬赏广告”表述，不涉及定性问题。极少案件将悬赏广告认定为“单方法律行为”，在有限搜索结果中仅有两个案件。悬赏广告需要他人的承诺和配合，将其视为要约较易理解，也算是约定俗成的观念。第二，我国悬赏广告的规则也是先后规定于《合同法司法解释（二）》和民法典合同编，从其体系位置也可以清楚地判断出立法者对于悬赏广告的鲜明态度，是将其作为合同要约来看待的。第三，域外的日本、瑞士、英美国家、我国台湾地区都采取合同要约说，比较法上采合同要约说也非常常见。因此，将悬赏广告视为要约符合我国现实的需要。

与此同时，为了充实悬赏广告的规则，建议在条后增加几条或几款：（1）增加悬赏广告撤销的规定；）（2）增加数人完成悬赏行为的报酬请求权规则；（3）增加优等悬赏广告规则。

充实丰富合同效力规则

合同效力历来是合同法的核心命题，合同只有在发生效力的情况下，才能产生履行、变更、解除以及违约责任的承担等问题。但由于《民法总则》的“法律行为”一章的影响，合同编的订立和效力部分的内容大幅减少，尤其是“合同效力”一章，只剩下可怜的6个条文。不仅条文数量和篇章结构与其他章节严重不平衡，也会造成法律适用上的困扰。如果民法典合同编仅仅设6个条文去应对每年近千万的海量案件，为其提供规范基础，毫无疑问是无法胜任的，也是不能令人信服的，实践中很多法院的法官也不断发出这样的疑问。即便《民法总则》的“法律行为”一章对于合同效力的案件可以起到规范基础和指引作用，但毕竟对于普通民众来说，合同就是合同，跟抽象的法律行为的概念还是有所不同的。

民法合同编应当重点规定和落实双方法律行为，凡是涉及双方法律行为的生效、效力瑕疵、效力瑕疵的后果等，理应规定在合同编中，以保持合同编体系的完整性。司法实务界对于合同编完整性缺失的反应就更加迅速和强烈。他们建议，鉴于合同无效条款在合同法律制度中是非常重要的内容，多年来在准确判定合同效力实践中发挥了积极作用，为保持合同法律制度的完整性，也便于实践中具体适用，在合同总则部分仍应规定合同无效条款。因此，我们也建议在民法典合同编的“合同的效力”一章中，对于效力待定合同、可撤销合同、无效合同这三种合同效力瑕疵的内容用三个简洁的条文对《民法总则》法律行为规则进行合同法领域中的重述或重新强调（restatement），这样既算是对《民法总则》规范的呼应、梳理和细化，又能补正合同编合同效力规则缺失的严重缺陷。

修改完善情势变更规则

“一审稿”第323条借鉴《合同法司法解释（二）》第26条规定了情势变更原则。笔者建议作如下修改：

首先，将“合同基础”的概念回归到“客观情势”的概念。调整的原因在于：其一，“情势变更”已经约定俗成，我国学术界和司法界对于“情势变更”的概念已经普遍接受、非常熟悉，没有必要重起炉灶，再弄一套德国法“交易基础”的理论与话语体系。其二，即便采取德国民法的交易基础理论，在表述中也需要明确，发生重大变化的也不是基础本身，发生重大变化的永远是合同的“客观情势或客观情况”，客观情势的变化导致订立合同的基础丧失（或基础障碍）。

其次，增加合同目的不达的情形。如果发生客观情况的重大变化，继续履行合同可能会导致显失公平，同时也可能会出现合同目的不能实现的情况，这原本是《合同法司法解释（二）》第26条规定的情势变更两个可能的条件。但第323条删除了后者，只保留了显失公平的条件。但如果因客观情况变化导致一方履行合同无法实现合同目的，当然也可以允许当事人主张情势变更退出合同关系。合同目的不达是英美合同法情势变更的主要情形之一，规定到中国法中也应该是没有疑问的。

再次，明确区分情势变更和不可抗力，解决前后条文的重复和矛盾。“一审稿”第383条规定了不可抗力导致继续履行合同显失公平，当事人可以请求法院或仲裁机构变更或撤销。这一条从规范构成和法律后果上跟情势变更无异，只是规定为不可抗力这一不同的前提，建议将第383条融入第323条的情势变更规则中。

最后，实现再协商义务的具体化。第323条最值得称道的创新就是增加了当事人的再协商义务。再协商义务在《国际商事合同通则》（UPICC）、《欧洲合同法原则》（PECL）和我国《合同法（草案）》中均有规定。规定再协商义务的重要意义在于以动态视角观察合同法的世界，取代了实体法秩序的静态视角，从而使得合同关系不再只是合同成立时的固定的文字表达，而是在双方当事人的相互交涉过程中形成并不断发生变化的利益状态。笔者建议，借鉴比利时最高法院的判例规则和PECL法律文件，明确规定违反再协商义务的损害赔偿法律后果，否则情势变更规则中对再协商义务的规定就是拘束力有限的不完全法条，缺乏法律的牙齿。正如PECL第6:111条第3款后段规定：在任何一种情形，法院可以对因一方当事人悖于诚实信用与公平交易之拒绝磋商或者终止磋商而遭受的损失判予损害赔偿。该损害赔偿数额的计算应当参照《合同法》第42条和第58条的缔约过失责任的规则加以计算，赔偿的应当是当事人的信赖利益损失。

合同解除制度的完善

首先，完善法定解除权规则。基于上文对于不可抗力和情势变更的区分，建议删除第353条第（一）项中的“或者其他客观原因”。因为这是情势变更的内容，应归情势变更规则去规定和处理。与此同时，将第（一）项明确为“因不可抗力导致合同不能履行”，否则无法构成不可抗力的解除权要件。这是因为，其他客观原因致使不能实现合同目的的情形很多，此种表述会使当事人的解约权过大，可能使合同的效力、合同关系的稳定性和拘束力受到影响，因此，建议将其限定于致使合同不能履行。同时也无需再强调“致使不能实现合同目的”，因为只要导致合同不能履行，当事人就可以行使法定解除权了，至于是否导致合同目的不达，在所不问。

其次，有限承认违约方的解除权，应对合同僵局。“一审稿”第353第3款规定违约方解除权的规定，实际上是对《合同法》第110条的补充和扩张规定。当非违约方有权但不解除合同时，就容易出现所谓的“合同僵局”，非违约方主张继续履行，违约方以第110条进行抗辩，但合同关系仍在延续却无法正常合作。从防止资源浪费和促进经济效率的角度来看，本条具有重要价值，实际上类似的做法已经得到司法实践的认可。

再次，完善通知解除的规则。“一审稿”第355条规定了通知解除的规则，但通知解除必须明确以非违约方的法定解除权或约定解除权为前提，仅仅是依法的表述，失之过宽，易生误解。因此，建议将本条所谓的“依法”恢复到合同法的通知解除以解除权为前提的规则上来。此外，“一审稿”第355条关于合同自动解除的规则是否合适、应否增加已成立未生效合同的解除规则等，都有进一步探讨的余地。

删除过失相抵规则

“一审稿”第382条规定了过失相抵规则，应该是借鉴自《买卖合同司法解释》第30条。问题在于，过失相抵规则与我国合同法的精神和体系相违背，应予删除。

首先，我国《合同法》第107确立了违约责任的严格责任归责原则，不强调过错的问题，如果规定该条，无疑是对无过错责任的违背。我国合同法由于采取《联合国国际货物销售合同公约》和英美法的立场，不承认过错责任和过失相抵。既然违约与过失无关，当然不能适用过失相抵规则。要限制违约方的赔偿责任，协调违约方与受害人之间的利益关系，只好采用别的方法。这就是减损规则和不可预见规则。

其次，过失相抵规则的功能已经被减损规则和不可预见规则所取代。从我国合同法的立法历史来看，不采纳过失相抵规则是经过充分的论证和长时间的研究作出的一种选择。《涉外经济合同法》《民法通则》以及《合同法（草案）》都否定过失相抵规则（规定减损规则和不可预见规则）。很明显，中国《合同法》制定时，坚持《涉外经济合同法》《民法通则》和《维也纳公约》的立场，否定过失相抵规则的立法意图明显。其经过实践的检验，得到了法律人的充分认可，过失相抵规则没有了再现江湖的空间和必要。