刘品新

（作者系中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、教授）

近期，我到江浙一带公检法系统开展网络犯罪治理调研，多次听到一个形象的说法——“远洋捕捞。”它指的是在网络犯罪刑事司法中，往往是乙地的司法机关对甲地的网络犯罪嫌疑人，进行异地性质的侦、诉、审。“本地案件、本地惩处”，于网络犯罪治理而言，渐行渐远。这样的办案跨区域，小则跨省，大则跨国。跨域如此之广，形似我国沿海渔民的出远洋打鱼之举。

渔民们的远洋捕捞既有近海渔业资源枯竭之无奈，更有易缺监管而致远海渔业资源受损之弊端。在强调互联网生态建设的今天，网络犯罪治理的“远洋捕捞”（以下简称刑事远洋捕捞）是否符合实践理性，就是一个值得冷静思考的问题。我的基本结论是否定的。

这加剧了司法的高羁押现象。许多网络犯罪并非罪不容赦，有的甚至是制度缺陷引发，何以普遍采取羁押方式办案？外地用警，乃一大主因。人们经常见到的景观是，甲地司法机关浩浩荡荡开到乙地，带走一干人等，以羁押代侦查，以关押换证据。被拘留、逮捕的嫌疑人中，通常既有涉案单位的高管，更有领取普通薪水的员工。部分员工在接受讯问时做了有罪供述或指证之后，才可能被取保。他们最后的诉讼身份其实是作为不出庭的证人，警方对其羁押主要是为了顺利地调查取证。涉案单位的高管包括民营企业家、创业新秀等，被取保候审的可能性几乎没有，因为他们于办案地来说是外地人。哪怕他们认罪认罚，哪怕最后很可能被判缓刑，基本上还得被羁押着候审。

这扩大了刑事司法运作的任性现象。刑事司法是一种不得已的手段，必须保持一定的谦抑性。在刑事远洋捕捞的情势下，司法机关办案不再受到当地社会生态的制约。该不该抓，该不该诉，该不该判，界限就没那么清晰了。我曾听民间人士讲过，有一起网络犯罪本来检方准备起诉被告单位及两名高管，后来又临时快速地追加起诉了4～5名普通员工，背后的原因只是要完成警方的年度办案指标。此种逻辑，细思极恐。

这复活了罚款型司法或司法追求罚款的不良现象。司法以输送正义为宗旨，在任何层面都不应当任性追究罚没的数额。过去我国部分地方的刑事司法曾经有过以罚代刑的陋习，之后为国家法律明令禁止。而刑事远洋捕捞在很大程度上唤醒了司法机关追求罚没的“内在欲望”。在我统计的网络犯罪案件中，许多判了缓刑的案件，往往附带了数量不菲的赃款没收、罚金追缴判处。在这里，“钱”与“刑”之间是一种什么样的异化关系？不由人不产生联想。

这容易导致司法办案的地区冲突。全国司法一盘棋，在刑事远洋捕捞情况下就满不是那么一回事了。特别是，在甲地引进的高科技企业被乙地司法机关立案查处的情况下，两地司法机关能不能配合办案，就很难说清。一方要查，另一方要保，难免会起争执，产生幺蛾子。乙地去甲地抓人，不告知甲地司法机关的，有之；甲地司法机关知道乙地去办案，半路拦车的，有之；两地争管辖、相掣肘的，更有之。

这还助推了刑事领域的放水养鱼现象。网络犯罪是时代毒瘤，对其尽早预防、及时打击方为良策。而现在的刑事远洋捕捞仅仅是一种非常态机制，带有极大的偶然性，根本谈不上对网络犯罪的有效治理。这就好比乙地的渔民时不时地跨界到甲地去捞鱼，而且是撒几下网就跑，他们不可能有改善甲地生态的任何愿望。时下人们常说我国已经形成了一些网络犯罪之“都”，如广西宾阳、湖北仙桃、河北丰宁、湖南双峰分别是假冒QQ好友、公检法、黑社会和通过PS图片实施诈骗的高发地。遏制这些地方的网络不良生态，离不开本地党政机关的努力。即便外地用警能够培养一支支打击网络犯罪之“地区”性队伍，亦非好事。犯罪高发地的司法机关不去管，其他地方的司法机关不真管。这必将助长司法领域的非典型“放水养鱼”现象。长此以往，网络犯罪必将越打越大，打击之际也是蔓延之时。

上述乱象归根到底与实质性地违反刑事管辖的精髓有关。依法管辖是程序法治的一台精密仪器，它决定了一个国家的司法机器能否畅通运转。在我国，刑事远洋捕捞很多是靠上级指定管辖实现的，有些也靠地方办案部门的“技巧”性操作。譬如，乙地想管某一起“有油水”的案件，就找上级要个指定管辖的命令，或者到当地取一份证言，证明本地有受害人……如此“想管就管”，很容易被有心人钻了空子。我在调研中了解到，有些巨型网络公司专门把服务器设在有利益关系的“乙地”，有了网络犯罪报案的需要就启动报案，当地司法机关不敢懈怠往往重拳出击，随随便便地启动跨界打击。为什么说这样做是实质违法的呢？在现代法治国家，“法官法定”——以抽象的一般的法律规定来确定刑事管辖——是一项铁律。“法官法定”蕴含着智慧设计，从根子上是要避免无形之手“以操纵由何人审判来操纵审判结果”。刑事远洋捕捞显然与此不符。它不仅可能人为地设定审案的法官，也先一步地预设了办案的检察官、侦查人员。其突出“反智性”表现在，不仅不会带给办案机关高效的行使职权，更会妨害被告人、人民群众便利地参与诉讼。

刑事远洋捕捞不符合刑事诉讼的法治精神，背离了网络犯罪治理的宗旨。作为国家治理的有机组成部分，犯罪治理应当强调预防重于打击、常规治理优于严打治理。刑事远洋捕捞就像是在摆花架子、秀气场，人们看不出其中有预防网络犯罪的任何追求，也看不出一种权力法定的正常模样。长此以往，对网络犯罪打是打了，但越打越大、越打越多。当今许多人认识到，中国的网络犯罪治理效果不彰，网络犯罪的升级换代早已将刑事治理远远抛到后面。面对层出不穷的新型网络犯罪，司法系统应对乏力，司法人员存在着极大的本领恐慌、机制失灵。刑事远洋捕捞又加剧了“恐慌”“失灵”问题。

由是观之，网络犯罪治理，要逐步慎用、进而否定“远洋捕捞”。具体怎么办？其一，坚守刑事管辖的法定原则，严格限制争抢管辖。上级司法机关不能随随便便地指定某些地方的司法机关办理网络犯罪，下级司法机关亦不能挖空心思地明抢案源、暗重罚没。其二，各地司法机关要自觉对标国家治理、社会治理的要求，忠诚担当履职一方。“谁家的孩子谁抱走”，哪个地方出现了网络犯罪，优先由该地司法机关直接解决。诚然，司法机关不仅要行使司法职权，更要与当地同样承担国家治理、社会治理责任的党政部门、社会组织、网络平台等力量形成治理合力，以综合治理的路子改良网络生态圈！