朱秋晨

引 言

产权制度是社会主义市场经济的基石，保护产权是坚持社会主义基本经济制度的必然要求。有恒产者有恒心，只有让合法财产的所有者安心的享有和运用财产，才能最大限度地激发全社会创造财富的积极性。加强产权司法保护，是人民法院服务经济高质量发展、服务现代化经济体系建设的重要切入点、着力点，司法的主动作为和担当是新时代产权保护的“强心剂”和“稳定锚”。对于债权债务关系明确合法的权利人，适用督促程序①督促程序，是人民法院根据债权人提出的、要求债务人给付一定数量金钱或者有价证券的申请，不经过开庭审理直接向债务人发出附有条件的支付令，若债务人在法定期间内未对支付令提出异议，该支付令即具有强制执行力的程序。摘自最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第292页。是运用司法手段保护其产权的捷径，不需要经过开庭审理，不需要支付高额诉讼费，不需要面对冗杂诉讼程序，即可获得法院发出的具有强制执行力的支付令，维护自己的合法权利，具有普通诉讼制度无法比拟的优势。2013年1月1日起施行的《民事诉讼法》对督促程序进行了修改，新增了异议审查程序、与诉讼程序衔接、开庭前准备程序引入督促程序等内容。《民事诉讼法》修改至今已七年多，督促程序在产权保护中的适用现状有待实证分析予以检视。

一、考察：督促程序适用的现状分析

笔者在上海法院从事多年民事审判工作，对督促程序的司法适用除了亲身感受与访谈调查，亦能获取全面详实的审判数据，且上海市的案件数量及类型均具有代表性，故选取上海市作为样本。笔者登录“上海法院C2J法官办案智能辅助系统V3.0”，以“民督”为关键词进行搜索，对全市法院自2013年1月1日起至2019年12月31日审结的全部督促程序案件逐一查看法律文书与案件信息，过滤掉系统重复的案件①参见李相仁与上海飞乐房地产开发经营有限公司申请支付令案，上海市浦东新区人民法院（2015）浦民督字第7号民事裁定书。及录入错误的案件②参见海南事达国际旅行社有限公司上海分公司与上海景春国际旅行社有限公司申请支付令案，上海市闸北区人民法院（2014）闸民督字第3号。，得到本文的511个实证分析样本（以下简称样本案件）。样本案件呈现出以下特点：

图1 样本案件年度审结数

（一）适用率低且地域分布不均

2013年，上海法院适用督促程序的案件仅为48件，2014年上升为96件，2015年为最多的一年，188件，2016年回落为76件，2017年35件，2018年降至最低，为30件，2019年38件，整体呈现先升后降的趋势（详见图1）。七年案件总数仅为511件，相比民商事案件总量，适用率非常低。

同时，上海各法院适用督促程序的案件数量差别相当大，浦东、青浦不论在案件总数还是适用纠纷类型上都遥遥领先，两家法院的案件数占全市法院的70%。松江、黄浦等每年保持少量案件，长宁、静安等仅个别年份有零星案件，而杨浦、普陀则自2013年以来从未适用督促程序（详见表1）。

表1 样本案件各院审结数

（二）集中适用于劳动报酬纠纷、民间借贷纠纷及各类合同纠纷，且均为金钱之债

在样本案件①此处，案件总数计492个，扣除了因未上传法律文书、未录入案件信息或不能阅看档案卷宗等原因而无法明确申请支付令案件的基础法律关系的19个案件。中，劳动报酬纠纷355件，借贷纠纷68件，分别占案件总数的72.2%和13.8%。各类合同纠纷共67件，占案件总数的13.6%，最常见的是买卖合同25件，其他包括物业服务合同9件、法律服务合同7件等。另有不当得利纠纷1件，索要离婚后生活费1件（详见图 2）。

图2 样本案件的基础法律关系

上述案件中，债权人请求给付的标的物全部为金钱，无一为有价证券。请求给付的金钱数额差距非常大，最高的请求金额是170，394，989.1元，②参见上海皆和实业有限公司与上海欣虹置业有限公司申请支付令案，上海市虹口区人民法院（2014）虹民督字第1号支付令。最低的请求金额是433元。③参见吴小浩与上海鑫汇娱乐有限公司申请支付令案，上海市青浦区人民法院（2014）青民督字第17号支付令。劳动报酬每案平均请求给付的金额为410，598元，借贷纠纷平均请求给付的金额为52，558，608元（详见表2）。

表2 样本案件的基础法律关系及请求给付金额

（三）支付令生效率过半，异议成立率较高

综观样本案件的结案方式，一是支付令生效，共294件，占案件总数的57.5%；二是驳回支付令申请，共133件，占26.0%。驳回的具体理由包括：债权人提供的事实、证据不足以证明债权债务关系明确合法121件，无法送达8件，无管辖权2件，要求给付的金钱尚未到期1件，不属可申请支付令范围1件；三是终结督促程序，共63件，占12.3%，其中异议成立20件，撤回支付令申请16件，无法送达27件；四是准许撤回支付令申请，共11件，占2.2%；五是不予受理，共7件，占1.4%；六是按撤回支付令申请处理，共3件，占0.6%。样本案件中，债务人提出书面异议的不多，仅21件，占案件总数的4.1%，表明《民事诉讼法》新增的异议审查程序一定程度上遏制了债务人滥用异议权的冲动。在提出书面异议的案件中，①债务人异议的理由包括：付款期限未届满，货物存在质量问题，申请人尚有合同义务未履行完毕，申请人所述不实，双方不存在债权债务关系，对借款事实和金额提出异议，担保人对其担保责任提出异议等。20件异议成立，仅1件物业服务合同纠纷的异议不成立，②该案的异议理由是，开发商擅自变更小区规划，房屋没有消防通道等。异议成立率高达95.2%（详见图3及表3）。

图3 样本案件的结案方式

表3 样本案件的结案方式及理由

二、剖析：督促程序适用的争点探究

深入分析样本案件发现，督促程序的司法适用存在诸多难点，争议不断。

（一）适用范围的宽严之争

样本案件中，督促程序适用集中于劳动报酬纠纷、借贷纠纷及各类合同纠纷，那么，是否只有合同之债才能适用督促程序？一种观点认为，督促程序只适用于合同之债的请求，而侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、非基于合同而产生，且实践中案件较复杂，在返还的范围、赔偿的数额等方面，诉讼前都无法确定，故不适用督促程序。①参见张海燕：《督促程序的休眠与激活》，载《清华法学》2018年第4期。另一种观点认为，是否适用督促程序，不应以债的产生原因而定，不论债权人对债务人的请求基于何种类型的债权债务关系产生，只要其数额已经确定（比如通过双方当事人私下和解），且符合其他受理条件，均不妨碍适用督促程序。②参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第1142页。又如，督促程序最集中适用的劳动报酬纠纷，哪些案件需要先行劳动仲裁，哪些案件可以直接申请支付令？如何准确把握督促程序适用范围的宽严程度，是督促程序在司法适用中遇到的第一个难题。如果适用范围太广，容易引起滥用，大量复杂案件适用督促程序，易导致债务人异议率提高，反而影响督促程序功能的发挥。如果适用范围太窄，则无法发挥督促程序快捷处理债权债务纠纷的作用。

（二）证明标准的高低之争

样本案件中，同为劳动报酬纠纷，有的案件裁判认为，劳动者提供了工资欠条、劳动合同等证据即足以证明双方存在劳动关系且用人单位拖欠工资的事实，双方债权债务关系明确，签发支付令。但在另一些案件中，劳动者提供了拖欠工资证明等，法院认为证据不足以证明双方存在劳动关系，双方债权债务关系不明确，驳回支付令申请。③参见李相龙与上海飞乐房地产开发经营有限公司申请支付令案，上海市浦东新区人民法院（2015）浦民督字第6号民事裁定书。《民事诉讼法》第216条对发出支付令的条件规定为“经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的”，但债权人提供的事实和证据要达到什么样的证明标准才符合“明确、合法”，司法实践中存在争议。一种观点认为，督促程序与一般诉讼程序不同，因债权人的申请而开始，没有对立双方当事人参加诉讼，当事人不直接进行对抗，侧重程序的快捷性，债权人提供的事实和证据能够使法院从形式和逻辑上证明债权债务关系存在并排除明显非法和不合理的申请即可。另一种观点认为，督促程序的债权人要证明与债权债务相关的实体法构成要件事实，要从证据本身及事实层面进行实质审查，以实现公正目标。①参见高星阁：《利益平衡视角下我国督促程序之保障机制研究》，载《西南政法大学学报》2016年第6期。

（三）异议审查的繁简之争

《民事诉讼法》第217条新增了异议审查程序，人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，裁定终结督促程序，支付令自行失效。在此之前，没有异议审查的法律规定，人民法院一旦收到债务人的书面异议，即裁定终结督促程序，有的债务人凭借无理的异议也能使支付令失效，增加了债权人的讼累，债权人申请支付令归于徒劳，还要承担案件受理费用，并且给债务人逃避债务提供了时间，结果使许多原本可以通过督促程序迅速解决的案件得不到解决，债权人丧失信心宁愿选择诉讼程序来解决。②参见最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第512页。

样本案件显示，异议审查程序适用以来，在司法实践中呈现出异议率低而异议成立率高的特点。511件案件中，债务人提出书面异议仅21件，但其中20件异议成立。绝大多数案件在裁定书中未写明异议成立的理由，部分案件连异议理由也未写明，多数表述为“被申请人提出书面异议，本院认为，异议成立”。极高的异议成立率与极略的异议审查表述，不免引人生疑，是否部分法官依旧循着惯性思维，对异议未经依法审查即做出异议成立裁定？此外，异议审查的具体内容包括哪些？异议成立的兜底条款“合理怀疑”如何理解？裁定书中如何表述为宜？

（四）诉前保全的容斥之争

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《民诉法解释》）第429条否定了诉前保全在督促程序中的适用。然而，司法实践中的表现常常是法院将支付令送达债务人后，15天异议期内，债务人一方面提出书面支付令异议，另一方面积极转移财产以逃避债务承担，造成支付令生效后的执行困难，这也是债权人不愿选择适用督促程序的原因之一。

诉前保全与督促程序的兼容或互斥，司法实践中的争议从未停止。一种观点认为，在督促程序中可以采取诉前保全以避免债务人收到支付令后转移、隐匿、变卖财产给债权人带来的损失。而且，《民事诉讼法》总则编中的诉前保全对分则中的各种程序适用均具有指导作用，督促程序也不例外。③参见吴明童主编：《民事诉讼法》，法律出版社1999年版，第346页。另一种观点，也即立法的选择是，不能在督促程序中适用诉前保全。理由是，如果法院受理诉前保全申请，实际上等同于该当事人在同一法院以同一事实和理由以两种程序提出了完全相同的保护权利的请求，类似于一案两诉，显然不符合法律规定。此外，督促程序是非诉程序，因而依据《民事诉讼法》有关诉讼财产保全的规定，在督促程序中适用诉讼程序中的保全措施也是不适当的。①参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第1147页。

三、探寻：建立健全平衡、公正、高效的督促程序

健全以公正为核心原则的产权保护制度，推进产权保护法治化是鲜明的政策和制度价值导向。我国民事诉讼制度的根本价值追求是公正与高效。公正是法治的生命，公正的诉讼程序是实现实体公正的保障，也是司法公正的重要内容。当事人在民事诉讼活动中，不仅期望案件得到公正的裁判结果，也期望享受公正的诉讼过程。而高效不仅是节省诉讼成本的需要，更是市场经济条件下保护产权的要求，因为权利得到保护之前经过的时间越长，遭到进一步侵害的可能性越大，最终侵害得到弥补的可能性就越小。只有兼顾公正与高效，法院的裁判才能得到人民群众的信赖、认同和尊重，才能保证法律效果与社会效果的统一，才能树立司法权威。督促程序的设置目的，是在保证公正的前提下最大限度地节约成本，高效解决纠纷。探索督促程序的优化适用，应当平衡公正和高效，并贯穿始终。

（一）发布适用指南——引导符合条件的案件依法适用督促程序，及时有效维护产权人的合法权益

图4 督促程序流程图

《民事诉讼法》第133条、第214条至第217条，《民诉法解释》第427条至443条及《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》构成了我国督促程序的基本法律框架。关于督促程序的适用范围，笔者认为，债权债务关系产生的原因并不影响是否适用督促程序，只要数额确定，且符合其他条件，均可适用督促程序。人民法院应对督促程序的适用范围、适用流程、审查原则等进行梳理总结，整理出简明实用的督促程序适用指南，并针对法官、律师、债权人等不同群体发布不同版本，引导符合条件的案件适用督促程序，及时有效维护产权所有者的合法权益。笔者梳理了督促程序适用的简易流程图（详见图4）。

1.引导符合条件的案件从简易程序向督促程序分流

《民事诉讼法》第133条新增了人民法院受理民事案件的程序分流方向：一是按照督促程序审理；二是采取调解方式解决纠纷；三是适用简易程序审理；四是适用普通程序审理。司法实践中，大量原本可以适用督促程序的案件由简易程序完成。简易程序虽然审限短，诉讼费用减半，但是两审终审，且可能因为被告提起管辖权异议等事由延长审限，在效率上不如督促程序。比较简易程序和督促程序适用范围的根本差别发现，简易程序解决的是争议不大的民事案件，当事人对案件本身是有争议的，只是争议不大。而督促程序对案件本身是没有争议的，且只能适用于金钱给付或者有价证券的案件。人民法院应当积极引导符合条件的案件从简易程序向督促程序分流。至于督促程序适用的具体范围，可以参照小额诉讼程序的规定，尤其是劳动报酬纠纷与物业服务合同纠纷，可重点关注。

2.引导符合条件的案件从调解、仲裁等向督促程序分流

以劳动报酬纠纷案件为例，根据《劳动合同法》第30条第2款、《劳动争议调解仲裁法》第5条、第16条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第17条的规定，用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者最完整的维权路径是：第一步，与用人单位达成和解协议；第二步，若和解协议不履行，经调解组织调解达成调解协议；第三步，若调解协议不履行，经劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决；第四步，对仲裁裁决不服，向人民法院提起诉讼。该路径适用于案情复杂、争议较大的劳动报酬纠纷。而对于劳动关系清楚，仅在劳动报酬给付数额、时间、方式上存在争议的纠纷，劳动者可依法直接向人民法院申请支付令。这不仅为劳动者节约了大量的时间、金钱，也为调解组织、劳动争议仲裁委员会、人民法院节省了大量的资源。各机构应联合起来，积极引导符合条件的案件从调解、仲裁等向督促程序分流。

（二）统一适用尺度——明确发出支付令的证明标准与异议审查标准，为产权保护营造良好的法治环境

1.明确发出支付令的证明标准

督促程序的进行，是以债权债务关系明确、合法为基础的。所谓“明确”是指除债务人迟延向债权人给付金钱或者有价证券外，债权人与债务人关系明确，没有其他债务纠纷；所谓“合法”，是指债权债务关系符合法律、法规等规范性文件的规定。①参见最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第509、512页。笔者认为，债权人提供事实和证据对债权债务的关系的证明标准，应不同于传统民事诉讼程序中的证明，是一种有限的实质审查，是以形式（程序）审查为主，加之有限的实质（实体）审查，②参见王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版，第232页。即债权人提供的事实和证据能够使法院主要从形式和逻辑上证明债权债务关系存在并排除明显非法和不合理的申请即可，有限地辅以证据本身及事实认定层面的审查，这样才能够体现其制度设置目的。

以劳动报酬纠纷为例，劳动者提供了工资欠条、劳动合同等证据，能够使法院从形式和逻辑上证明双方存在劳动关系且用人单位拖欠工资的事实，双方债权债务关系明确，可以发出支付令。

2.推进异议审查程序有效运行

新增异议审查程序是《民事诉讼法》对督促程序的重大修改之一。考察其他各国的做法，德国的督促程序中，督促决定没有执行力，如需使之发生执行力，则申请人必须请求发出执行决定，故债务人有两次提出异议的机会：一次是在督促决定送达债务人后两周内，要求说明异议的程度，一方当事人可以申请将案件转入诉讼程序；另一次是在债务人未于上述期间内提出异议法院依申请根据督促决定发出执行决定后。③参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第177-179页。日本与德国类似，发出督促支付后，还需宣告执行，因此也有两次异议机会，规定“如有合法的督促异议申请，督促支付在其督促异议的范围内失效”“当督促异议合法时，债权人对督促支付的申请视为向发出督促支付的法院提出诉讼”。④白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第127-128页。法国的指令程序分为支付指令和作为指令，以是否都具有商人身份，是否为实物给付为区分标准。债务人应于裁定书送达后一个月内对附有支付令的裁定书提出异议，债权人可以在申请书中要求异议一经提出就视为转入普通程序。法国的支付指令同样在程序上并不自动产生与生效判决同等的效力，而须经债权人请求在未被异议的裁定书上加盖执行令印。⑤参见《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第296-299页。

从上述各国的民事诉讼条文看，均未规定异议审查制度，也未规定具体的异议“合法”标准。我国的督促程序不要求另行申请执行决定或加盖执行令印，若债务人在法定期间内未提异议或异议不成立，则支付令自动具有强制执行力，故我国增设异议审查程序是必要的，该程序的有效运行取决于司法实践中对债务人异议审查义务的切实落实。关于异议审查的标准，笔者认为，应当从异议期限是否超过、理由是否充分、事实是否清楚、证据是否真实确凿、是否属于法定异议情形等方面①最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第512-513页。进行有限的实质审查，不宜过简。关于裁定书中对异议审查的表述，笔者认为，支付令异议作为督促程序中的重要内容，法官应当在裁定书中写明债务人书面异议的理由。而对于异议成立的审查理由，则不必像判决书一样详细阐述，但应当简要说明，最好能说明属于异议成立的哪种法定情形，比如“申请人尚有合同义务未履行完毕”属于法定情形。

（三）优化工作流程——推动督促程序集约化管理，依法平等保护产权

德国在督促程序中引入了以机械办法办理的程序，即由电脑审查并做出督促决定的机械化处理方式。②《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第178、181页。基于我国与德国在督促程序设置上的不同及司法实践的现状，机械办法暂时不宜在我国适用。现阶段可配合人民法院的内设机构改革，推动督促程序集约化管理。在集约化中心设专人处理督促程序案件，由法官助理负责案件审查的主要工作，统一司法尺度，优化工作流程。

1.在督促程序中适用诉前保全

现行立法将诉前保全排除在督促程序之外，不少债权人不愿选择适用督促程序，唯恐支付令的送达打草惊蛇，提醒债务人转移财产。笔者认为，两者可以并存。第一，诉前保全与督促程序的性质并不相悖。立法将诉前保全与督促程序隔离的原因之一在于其认为诉前保全是存在于诉讼程序中的制度，而督促程序属于非讼程序。但是，我国立法并未明确督促程序的性质，在《民事诉讼法》的体例中，既未将其置于简易程序也未将其编入特别程序，而是独立成章。督促程序设计中既包含诉讼因素又包含非讼因素，督促程序因非讼因素而区别于通常诉讼程序，又因诉讼因素被排除在非讼程序之外，应作为一种特别程序予以单列。③参见史长青：《督促程序的设计理念：诉讼还是非讼》，载《政法论丛》2015年第5期。第二，在督促程序中适用诉前保全，如果支付令生效，则诉前保全可以保证债权人合法权益的实现，如果督促程序终结，转入诉讼程序，那诉前保全在诉讼程序中发挥作用，并无一案两诉之嫌。而法院集约化中心多数也同时承担诉前保全的裁定与执行工作，将督促程序与诉前保全放在同一部门处理，高效、便捷、衔接顺畅。

2.将督促程序纳入司法评查范围

督促程序不同于诉讼程序，不仅缺少二审程序的监督，在法院的司法评查中也往往容易被忽略，导致督促程序的不规范之处难以被发现。以笔者在样本案件中发现的不规范之处为例，如督促程序的结案文书应为支付令或裁定书，但有的案件以判决书结案，有的则在支付令生效后另发通知，告知“被申请人应当自觉向申请人归还借款，申请人可持支付令申请执行”。又如，有的案件将“申请人”“被申请人”写成“原告”“被告”，有的将“申请费”写成“受理费”，有的将“按撤回申请处理”写成“按撤回起诉处理”。再如，督促程序的审判组织应为审判员一人，而实践中有的案件以合议庭为审判组织。这些不规范之处，有的可能是笔误，但更多的是由于对督促程序的理解存在偏差造成的，需要引起重视，及时更正。人民法院应当将督促程序案件纳入日常的司法评查范围，设置相应的评价标准，对发现的问题及时公布，才能更规范地适用督促程序，增强公众对督促程序的信任。

3.对虚假支付令行为进行惩戒

诉讼程序中的虚假诉讼、恶意诉讼层出不穷，督促程序中也出现了虚假支付令的案件。以样本案件中出现的虚假支付令案件为例①参见于涛与沈秀贤申请支付令案，上海市浦东新区人民法院（2015）浦民督字第4号民事裁定书。：申请人称其将30万元现金交给朋友徐某，由徐某通过网银支付给被申请人，双方约定利息为5万元，被申请人于次月补写借条，至今未支付所欠本金与利息，故向法院申请签发支付令。申请人向法院提交了借条、付款回单、徐某的书面证明及证言、银行对账单等证据材料，被申请人到庭表示对申请人的申请无异议。但法院注意到被申请人因涉讼名下房产被法院查封待执行的事实，结合申请人未提供徐某交付30万元现金及徐某将该现金入账的证据，认定双方债权债务关系不明确，驳回申请人的支付令申请。对于类似的虚假支付令典型案件，人民法院应当予以惩戒，并宣传发布，实现督促程序的公正价值。