■卢 漫

在我国金融压抑政策之下,中小企业融资需求以及个人消费信贷需求很难得到满足,加之P2P 网贷公司在我国发展初期缺乏政府监管与行业自律管理,使P2P 网贷公司经历了一段野蛮发展时期。但随着大量违规P2P 公司资金链断裂、风险暴露,P2P 行业雷声频频,相关监管部门开始意识到问题的严重性,逐渐收紧监管政策。根据网贷天眼的数据,①网贷天眼,目前国内网贷行业较为权威的第三方机构。2018 年P2P 新增1280 家停业及问题公司,同时也带来了严重的社会问题。因此,探索P2P 公司的良性退出路径,尽力减少其负面社会效应成为监管者关注的重点问题。

一、案情简介

理想宝是深圳市理想电子商务有限公司运营的P2P 平台,理想宝成立之初就因其拥有上市公司、国企和明星公司作为股东的耀眼背景而备受关注。2018 年10 月理想宝爆雷。

(一)自融自保涉非吸,掩人耳目终爆雷

深圳市理想电子商务有限公司是理想宝平台的运营主体,由深圳市前海理想金融控股有限公司(以下简称前海理想金融)全资控股。目前前海理想金融的股东包括前海理想科技(28%)、珠海天阔投资(24%)、大连大福控股(10%)、浙江凯恩特种材料(10%)和上海刘晓庆文化传播公司(5%)等。然而,在2017 年8 月1 日前,前海理想金融最大的股东仍是深圳市佳德投资有限公司(以下简称佳德投资)。

理想宝的股权结构为何发生剧变,这背后又隐藏了什么目的呢?

2017 年6 月,国家互联网金融安全技术专家委员会发布《关于部分互联网金融平台涉嫌自保的巡查公告》 (以下简称《公告》)指出,理想宝平台涉嫌自保——为理想宝提供担保的保兴担保公司,其大股东是佳德投资,同时佳德投资也是理想宝持股份额达到25%的最大股东。①《关于部分互联网金融平台涉嫌自保的巡查公告》,资料来源:https://www.ifcert.org.cn/industry/132/IndustryDetail,2019 年5 月15 日访问。2017 年8 月,在互金委员会发布该公告后,前海理想金融进行了股东变更,佳德投资将其持有的前海理想金融的全部股份匆匆转让给了前海理想科技有限公司(理想宝香港有限公司的全资子公司),而前海理想科技的法人、执行董事、总经理与理想电子商务的法定代表人,均为马化武一人。显然,理想宝的这番股权交易背后是希望通过更换股东的方式,达到摆脱自保嫌疑的目的。

图1 股权转让示意图

与此同时,理想宝也存在自融的嫌疑。据理想宝CEO 李永刚所言,理想宝清盘方案所涉及的债权中,最大的借款方为汕头市嘉盛雅园置业投资有限公司(以下简称嘉盛雅园置业),该笔债权已有3.3 亿元逾期。无独有偶,理想宝退出方案中的资产清单包括预估值3.3 亿元人民币的汕头品悦园项目全部可售房产,该房产为嘉盛雅园置业所有。显然,嘉盛雅园置业通过理想宝借款后无法如期偿还,只好以物抵债,而嘉盛雅园置业又是佳德投资的全资子公司。上文已有讨论,佳德投资曾是理想宝的大股东,且其子公司为理想宝提供担保,嘉盛雅园置业实际和理想宝之间也存在关联关系。因此,这笔交易的本质是:理想宝将3.3 亿元资金交给关联公司经营房地产项目,而该地产项目在经营陷入困境无法偿还借款之后,又用房产抵押给理想宝来偿还债务。①参见《理想宝清盘:时间换空间的再次失败》,https://www.sohu.com/a/270596559_ 465480,2019 年3月19 日访问。

(二)清盘方案惹关注,后续兑付频违约

2018 年10 月理想宝宣布清盘计划:理想宝将目前全部存量共13 亿元人民币的债权(其中截至2018 年10 月22 日已展期标的5.89 亿元)转让给佳德投资,②理想宝官网:http://www.id68.cn/about/xwzx/notice.html? p=5,2019 年5 月15 日访问。理想宝在公告中宣布的对外转让的13 亿元债权,在数额上恰好与公众债权人在理想宝公司待偿付的债权金额一致,因此该13 亿元“债权转让” 中债权所有人应该是公众债权人,而非理想宝。通常P2P 公司作为信息中介平台,并不直接参与到债权债务关系中去,更无权在未经债权人同意的情况下擅自将债权人的债权“转让” 给第三人。因此,虽然理想宝公告称是“债权转让”,但是笔者认为理想宝清盘方案中的这一举措实质上并非法律层面的债权让与,而是由佳德投资先行代替真正债务人还款的债务承担行为:佳德投资先承担对公众债权人的还款义务,再由佳德投资等待真正债务人偿还借款。

佳德投资在受让理想宝全部13 亿元存量债权的同时,需提供相应有价抵押物(房产类、股权类、股票类)对理想宝全部存量项目进行“100%” 垫付。具体地,理想宝在10 月22 日的公告中共提出四种存量业务垫付方案可供选择,包括担保公司垫付、债转房、债转股票、债转共享充电宝资产等多种处理形式,佳德公司负责之后将相关资产处理变现并按照偿付计划偿付给公众债权人。理想宝提出的四种清偿方案大同小异,均延长了平台相关债务的账期,区别只是作为偿付担保的基础资产略有不同,与本文主旨无关,在此不作详细讨论。

理想宝的上述清盘方案一经发布就受到各方关注,舆论反应激烈。首先,理想宝公布的清盘方案对平台当时已展期债权的还款进度、催收情况、偿付风险等只字未提; 其次,理想宝清盘方案所提供的资产并非可以简单变现的强流动性资产,其公允价值也未经第三方机构评估,以之为债务清偿的保障存在极大风险。

由于上述清盘方案问题重重、广受质疑,在与出借人、政府机构代表沟通之后,理想宝宣布原有清盘方案无效,并于2018 年11 月8 日再次发布了新的清盘方案。新方案增加了更多质押资产作为担保,并引入保兴担保、前海理想金融、佳德投资及珠海天阔公司等第三方为债务偿还进行兜底承诺。新的清盘方案中,理想宝承诺平台对公众债权人的所有债务将在两年内清偿,第一年偿还现有债务的38%,第二年偿还62%,并进一步明确了具体的兑付时间及比例。据以清偿上述债务的资产包括但不限于:(1)汕头品悦雅园房地产项目全部可售房产,预估值3.3 亿元人民币; (2)深圳春华四季园房产两套,预估值1300 万元人民币; (3)国有控股银行股权2750万股,预估值1.5 亿元人民币; (4)香港上市公司股票,预估值6.5 亿元人民币; (5)国内上市公司1825 万股(限售股有质押)目前市值3.2 亿元人民币; (6)上市公同担保的债权,金额4000 万元人民币; (7)杭州别墅1 套、绍兴公寓15 套。①理想宝官网:http://www.id68.cn/about/xwzx/notice.html? p=5,2019 年5 月15 日访问。

新的清盘方案相较于之前的方案似乎成熟了不少,对其质疑的声音也少了很多。但事实情况是,理想宝新的清盘方案仍然存在很多问题,新方案在执行过程中,已经多次未能如期按约履行,官方给出的回复多为因情势变更导致的资产无法变现。总之,理想宝自己给出的清盘方案在兑付过程中充满了各种不确定因素,债权人的维权之路举步维艰。

二、理想宝清盘方案“不理想” 之分析

理想宝多次调整、改进偿付方案,也积极与公众债权人、政府进行沟通,为清偿平台债务作出了不少努力,可以看出理想宝本质目的还是希望实现平台的“良性退出”、减少不良的社会影响。但是,理想宝的清盘方案实际存在太多“不理想” 之处:首先,理想宝自主制订的清偿方案,在法律上并没有约束所有债权人的效力,如果个别债权人单独起诉,清盘方案随时会面临胎死腹中的风险; 其次,理想宝的清盘方案实际上缺少被有效履行的保障,债权人始终会面临理想宝违约的风险; 最后,清盘方案的本质是延长债务期限,并非真正解决偿付能力问题,实际只是延缓现有的矛盾和风险的爆发,不仅导致债权人索债成本变高,更不利于社会安定。

(一)个别债权人单独求偿的风险

理想宝提出清盘方案后要求债权人网签,参加网签的债权人实际上是与理想宝签订了新的合同,理论上应受该清盘方案的约束,但对未参加网签的债权人,清盘方案并不存在约束力,也无法阻止个别债权人对于自己的债权单独求偿。

对于不同意清偿方案的债权人,其有权不受P2P 公司清盘方案的限制,单独对P2P 公司提起诉讼,要求偿还已到期债务。个别债权人在向法院起诉要求还款时,可以向法院申请诉前财产保全,也可在得到胜诉判决后,申请人民法院对拒不还款的P2P 公司进行强制执行。在此情况下,已经参加网签的债权人的债权的偿付能力实际无法得到保障,其最理智的选择就是立即以预期违约等理由要求解除新签订的清盘方案(合同),并要求P2P 公司立即偿还相关债务。

如此一来,博弈推演的最终结果就类似囚徒困境:在P2P 爆雷时,所有债权人最理智的选择都是不同意清盘方案,而选择单独求偿,谁第一时间向法院提起相关诉讼,谁就更可能及时、足额得到偿付。因此,只要清盘方案没有得到全体债权人的一致同意,其理论上的博弈推演结果就是清盘方案的全面崩盘。而实际上面对众多债权人,基本不可能形成完全一致的意见。因此,由P2P 平台自主制订偿付方案,由于不具有强制约束力、无法阻止个别债权人单独求偿,显然无法实现P2P 公司“良性退出” 的目的,最多只是延缓矛盾的激化和社会问题的爆发。

(二)P2P 公司无法还款的风险

除了公司自主清盘方案可行性的障碍之外,P2P 公司的偿付还存在实质性困难:首先,既然P2P 公司已经需要借助所谓的偿付计划来实现“良性退出”,就意味着公司实际上已经无法如约按期偿还到期债务,其实际经营已经出现难以挽回的困难。即便广大债权人同意通过新的清盘方案给予其一定的喘息时间,公司是否能够筹集到足够的资金按时如约还款,依然是个未知数。

其次,事实上很多P2P 公司的偿付计划可能只是一张空头支票,存在先暂时安抚债权人、稳住政府和司法机关,躲避“风头” 之后借机跑路的可能性。P2P 公司在没有法律强制力和相关部门监管的情况下,也缺乏按照清盘方案中的承诺积极筹钱还款的动力。

此外,在清盘方案履行过程中,由于P2P 公司承诺的偿付期通常十分漫长,在此期间还存在发生政策变化、变现风险等各种未知因素,都可能从根本上影响清盘计划的执行。

(三)增大债权人维权成本,不利于社会稳定

除了上述各种可能的风险因素外,P2P 公司自主制订的清盘方案还可能存在增加债权人维权成本、欺诈债权人等问题。

P2P 公司自主制订的清盘方案在没有权威中立第三方介入的情况下,很可能是不公平的,例如理想宝公告显示其清盘方案提供了价值超过15 亿元的资产,但这可能仅仅是理想宝单方的说法,根据相关人士分析,①参见《理想宝资产清单分析》,https://www.p2peye.com/thread-2144390-1 -1.html,2019 年5 月22 日访问。相关资产的实际价值可能远低于15 亿元。

而在实际偿付过程中,还需要考虑相关资产在变现过程中的巨大成本和不确定性,理想宝的清盘方案实际上并无法有效、足额偿付债权人,可以预料的是被该清盘方案掩盖的社会矛盾在之后迟早还要爆发。与此同时,P2P 公司的清盘方案一般偿付期都比较长,增加了债权人的维权成本和债权风险,不利于树立高效、负责、有担当的政府形象,为暂时缓和矛盾而有法不依的做法也有悖于建设法治社会的目标。

不出所料,理想宝目前已经出现违约情形,无法按照所谓的清盘方案中的承诺如期足额偿付相关债务,广大债权人重新走上了不断向公司索债、到政府相关部门上访的艰难维权之路。①详细信息参见《理想宝:信访通知单》,载理想宝清盘公众号,2019 年5 月30 日访问。

三、退赃退赔从轻——现阶段P2P 实现良性退出的前提

最初P2P 公司被寄予厚望的合法运作模式是金融信息服务中介,即通过互联网这一广阔平台,打通资金富裕方与资金需求方之间的信息壁垒,实现普惠金融。但是P2P 在中国发展过程中,偏离了信息中介的初心,绝大多数P2P 机构进行了信用转换,甚至自设资金池、以P2P 为名进行自融等违法犯罪活动。根据金融法律业界专家的论断,目前我国几乎所有的P2P 网贷公司都构成非法集资的单位犯罪。②彭冰:《P2P 网贷与非法集资》,载《金融监管研究》 2014 年第6 期。《中华人民共和国刑法》 (以下简称《刑法》)规定,单位犯罪要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。③《刑法》 第三十一条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”

但在追究相关主体具体责任时还应考虑到下列事实:在P2P 兴起之初,相关法律法规并不健全,而且P2P 模式的确也补充了我国不尽完善的正规金融体系,有利于提高我国金融普惠度和经济活力。当时市场、监管态度和舆论都表现出对P2P 行业相当的认可。P2P 经营者最初也正是在此大环境下以“摸着石头过河” 的方式创业,之后因为尝到了甜头,认为相关部门会对其在法律边界模糊地带的行为睁一只眼闭一只眼,才在此后的经营过程中越发无视法律的界限。如果仅依据刑法的规定对所有违规的P2P 公司都严格按照非法集资等经济犯罪的罪名进行处罚,那么涉及的违法者将数目众多,甚至可能会造成一种“敢吃螃蟹的创新企业家都在监狱里” 的不良舆论氛围,严重打击社会创业创新的热情,阻碍社会经济的发展。同时,因为P2P 公司所影响的社会公众范围极为广泛,如果完全忽视社会影响,直接对所有涉嫌违规的P2P 公司“一刀切” 地严格追究刑事责任,不利于引导P2P 公司尽力减小债权人损失和不良社会影响,有悖于违规P2P 平台“良性退出” 的指导思想。

当然,P2P 爆雷对社会公众权益的侵害不容小觑,必须追究相关责任主体的各项责任。而要求P2P 公司、股东及相关的负责人承担还款责任,及时退赃退赔,正是将债权人损失和违规P2P社会危害降低到最低的最有效手段,也是目前实现违规P2P 公司良性退出的必经之路。若相关责任主体积极承担相应的责任,及时退赃赔款、配合监管部门和司法机关处理P2P 公司的遗留问题,实现良性退出,将债权人损失和违规P2P 平台的不良社会影响降至最低,那么可以考虑在法律允许的范围内对其减轻甚至免除刑事处罚。

这一处理方式,乍一听起来似乎有些偏离“法治”,更像是一种多方妥协,但仔细思考分析后可以发现,这一处理方式不但可以实现最大限度的公平正义,也无须超越法治的边界,其本质是灵活运用法律制度最优化处理社会公众问题,是在法律规则体系下实现各方都更满意的公平正义的结果。

一方面,要求P2P 公司及其股东等责任主体超越公司的“有限责任” 进行退赃退赔,并对配合要求的主体减轻或免除处罚是有法理依据的,根据《刑法》 及最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》 等相关司法解释有关规定,①最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》 (以下简称《刑事政策若干意见》) 第二十三条规定,“被告人案发后对被害人积极进行赔偿,并认罪、悔罪的,依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。……犯罪情节轻微,取得被害人谅解的,可以依法从宽处理,不需判处刑罚的,可以免予刑事处罚。” 2011 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《诈骗法律解释》) 第三条规定,诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大” 的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据《刑法》 第三十七条、《刑事诉讼法》 第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚:(一)具有法定从宽处罚情节的; (二)一审宣判前全部退赃、退赔的。对于积极退赃退赔的,可以对相关参与人员依法从轻处罚; 情节轻微的,可以免除处罚; 情节显著轻微的、危害不大的,不作为犯罪处理。

另一方面,大部分P2P 股东和负责人对从轻、减轻乃至免除刑事处罚的愿望往往十分强烈,这些责任人中大部分本身也并不是出于犯罪目的经营P2P 公司,只是在经营过程中出现了违法违规的情况,本质上还是希望遵纪守法的商人,因此也会尽最大努力筹款还钱,从侧面缓解P2P公司的资金问题。除此之外,即使部分P2P 股东和负责人并不愿意主动筹款还钱,在进入刑事程序之后,根据《刑法》 第六十四条的规定,司法机关也会对股东和负责人的违法所得进行追缴或责令退赔,因此实际结果与主动筹资退赔并不会有太大差异,理智的责任人也会选择主动退赔,尽力减少不良社会影响,争取获得各方谅解,换取从宽从轻处理。②我国《刑法》 第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔; 对被害人的合法财产,应当及时返还; 违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”

当然,对于笔者上述观点可能存在质疑的声音:对于正常的P2P 业务,P2P 公司只起到借贷双方的金融信息服务中介的作用,公司及股东并不直接参与到借贷关系中,因此对公众债权人并不负有还款义务。但需要注意的是,本文的讨论始终是在“P2P 公司良性退出” 的语境下进行的,既然是目前无法达到监管要求、需要退出的P2P 公司,其或多或少都已经涉嫌构成非法集资,在对这些P2P 公司清理的过程中,不能适用正常的P2P 平台退出的逻辑。对于未能完成备案的P2P 公司中,公司可能同时存在合规业务和不合规业务,但现有政策并不允许P2P 平台部分保留、部分退出,凡是未能达到合规要求的P2P 公司均需要完全退出市场。因此,对于需要退出的不合规P2P 公司,为了实现公司整体的良性退出,即便是对于其仅作为金融信息中介的合规业务部分,也有足够的理由要求P2P 公司股东和直接负责人先行对公众债权人偿付(之后可再由公司的股东和直接负责人持有债权请求真正的债务人还款)。更进一步,P2P 的业务特性决定其平台发生的借贷业务往往是小额、大量、零碎化的,平台一旦存在非单纯信用中介的违规业务,很难实际区分具体哪一单业务是平台合规撮合的,哪一单业务是平台违规经营产生的,因此不做过于具体的划分,而要求P2P 公司、股东及相关责任人统一先行向公众债权人承担责任,之后再向具体责任方追偿并无不妥。

四、现阶段P2P 应在破产程序中寻求良性退出

虽然明确了“退赃退赔从轻” 是目前P2P 公司实现良性退出的前提,但这一结果目标的实现仍需要借助一个清晰、高效并具有可行性的程序来执行和实现。目前正在谋求“良性退出”的P2P 公司,往往都是自主制订所谓的清盘方案,承诺以某种形式逐步偿付广大公众债权人。但前文已经提到,这些平台公司自主推出的退出方案存在诸多天然缺陷,其中最大的问题就是自主制订退出方案无法约束全部债权人,这使P2P 公司最终是否能够实现良性退出存在极大的不可控性。没有强制约束力和对抗全体债权人属性的退出方案,随时都可能因为个别债权人单独起诉求偿而面临无法继续实施的风险。

那么如何解决这一问题,让P2P 公司的退出能够变得更加有序、高效和可靠呢? 毫无疑问,在涉及众多债权人的情况下,P2P 公司的清盘程序必须要有一个稳妥、可控且能够安定所有债权人的程序,在这一程序执行过程中还必须有一个“权威” 机构对执行过程进行监督,从而使P2P公司能够在各方参与的基础上实现良性退出。

为了实现这一目标,很多地方政府也积极探索各自的P2P 退出管理方案,试图依靠行政力量介入、管理P2P 平台的退出,帮助其降低社会不良影响,挽回债权人损失,例如深圳市政府最近就推出了《深圳市网络借贷信息中介机构良性退出指引》 (以下简称《良性退出指引》)。但政府的介入和新程序的制定,理论上仍无法解决个别债权人向法院起诉进行求偿的问题,因为行政力量不应也无法凌驾于司法之上。在我国现有的社会环境下,政府的强势介入确实在很大程度上可以起到安抚公众的实际效果,但这绝非长久之计。随着法治化的不断推进,政府和公众不应再恐惧、抵触司法程序,更不应把利用司法程序解决问题当成“不得已” 的事情。

政府和相关部门其实无须为了解决P2P 相关遗留问题而“众里寻他千百度”,刻意构思复杂的处理模式或专门为此创建“新” 的行政或法律程序,蓦然回首,我们会发现:其实现有的《中华人民共和国企业破产法》 (以下简称《破产法》)中的破产程序就可以很好地满足P2P 良性退出所必需的几乎全部要件,帮助P2P 公司有序、可控地良性退出。

(一)破产程序处理P2P 退出问题的优势

破产程序是一个有法律保障的司法程序,企业进入破产程序后,可以暂时阻断个别债权人提出清偿债务的请求,在法院的主持下为所有的债权人提供公平、平等的债务清偿,避免分配不均或利益输送等。①郑志斌、张婷:《公司重整:角色与规则》,北京大学出版社2013 年版,第1 -5 页。破产清算是法定的、帮助失去偿债能力或资不抵债的公司有序停止经营活动的善后程序,当法院宣布某债务人企业进入破产程序后,法院将主持清算其全部财产并强制执行,进而使所有债权人按比例受偿,在此过程中普通的个别债权人一般不得主张单独获得清偿。而涉嫌违规的P2P 公司,社会各界希望其实现的“良性退出” 目标也正是公平、合理的清偿债权人债务,停止继续经营,减小和消除不良社会影响,因此从最终目标来看,法定的破产程序完全可以运用于违规P2P 公司的清退。实际上,相比于各地现有的花样百出、混乱无序的P2P 公司清盘方案,利用破产程序处理P2P 退出问题在各个维度都更具优势:

首先,破产程序可以阻止个别债权人单独起诉,防止出现“一人起诉,全盘推翻” 的局面,跳出了类似囚徒困境低效博弈均衡。企业一旦进入破产程序,普通个别债权人的单独求偿便被禁止,法院认可的破产分配方案对所有债权人具有约束力和强制执行力; 在破产过程中,法院还有权通知其他执法法院和国家机关解除保全措施、中止执行程序、民事诉讼和仲裁等;②郑志斌、张婷:《公司重整:角色与规则》,北京大学出版社2013 年版,第1 -5 页。更进一步,如果债务人及债务人的有关人员不配合破产工作,主持破产的法院甚至可以依法追究相关方的法律责任。③郑志斌、张婷:《公司重整:角色与规则》,北京大学出版社2013 年版,第1 -5 页。以上种种制度无疑保障了法定破产程序的稳定性、可靠性和有序性。相比之下,在P2P 企业自主清盘的谈判中每个债权人都是独立的,多数债权人做的决议并不能当然约束个别债权人,只要个别债权人不同意公司提出的方案,随时都有权利向法院起诉,进而使不具有普遍约束力的清盘方案沦为具文。正如上文的分析,理想宝的退出方案就存在这样的风险,只要有部分债权人“捷足先登”,向法院起诉要求偿还借款,就会将理想宝的退出方案全盘推翻。P2P 公司要想实现良性退出,相关退出方案必须要对每个债权人都产生拘束力,阻止个别债权人单独起诉求偿,只有这样才能保证清盘方案坚定、有序的执行,而破产制度在这一点上具有难以替代的优势。

其次,采用破产程序可以最大限度地保障退出方案的公平性与合理性,在平衡各方利益的基础之上最大化公众债权人的权益,减小违规P2P 的社会危害性。破产的整个过程是在法院的主持与监督下进行的:债权人通过债权人会议表决并通过破产财产分配方案后,由破产管理人将该方案提交给人民法院获得裁定认可; 破产分配方案经过债权人会议进行二次表决但仍没有通过的,由人民法院作出裁定,法院裁定认可或者直接作出裁定的分配方案,由管理人执行。法院作为权威的国家司法机关,相比于其他主体显然更加客观、中立、公正,在法院的主持下破产程序可以更好地平衡各方权益,制订更加公平的债务清偿方案,避免分配不均或利益输送等,确保方案的公平性、合理性。①郑志斌、张婷:《公司重整:角色与规则》,北京大学出版社2013 年版,第1 -5 页。

首次,利用破产程序处理P2P 退出问题可以最大限度地保障债权人的利益。一方面,目前无法达到监管部门备案要求的P2P 公司,大部分都丧失了清偿能力,实际上已经达到法定的破产标准,但目前很多地方政府和相关部门都仍对破产程序存在误解,或是投鼠忌器,认为动用破产程序是一件“不得了的丑事”,不允许这些已经丧失清偿能力的P2P 公司及时破产。这样处理违规P2P 问题只会延缓问题解决,使相关P2P 公司成为“僵尸企业”,长期地拖延问题只会使公司的可偿付财产不断减少,进一步降低相关债务的清偿率,扩大社会不良影响的范围。②范志勇、臧俊恒:《不合要求的P2P 平台如何退出》,载《经济参考报》 2018 年第8 期。另一方面,公司一旦进入破产程序,将由专业的破产管理人接管公司,统一对公司对外债权进行追索,降低了债权人的索债成本,减轻了债权人的负担,法律给予破产管理人的“特权” 可以帮助破产公司最大化保护破产财产,增加可分配财产数额。

最后,利用法定的破产程序处理违规P2P 公司退出问题可以减少对公司股东及相关负责人生活的过度影响。对于P2P 公司股东而言,依照现有的通常处理办法(自主协商),公司无法进入破产程序,退出方案随时都面临失败的风险,在这一极度不确定的过程中,P2P 公司的股东和相关负责人势必都要长期承受巨大的精神压力和工作负担,随时都有可能面对不满处理结果的债权人的追讨谴责和相关部门的问责,身心健康将受到不必要的过度伤害。P2P 公司如果可以经过破产程序实现高效、有序的良性退出,理清各方责任并及时解决矛盾,对于公司的股东及相关负责人而言也是一个全新的开始。

然而目前正在寻求退出市场的违规P2P 公司,几乎都没有采用破产程序,更多的是采用自主制订清盘方案的路径。之所以如此,一方面,是因为之前已经提及的地方政府及相关部门投鼠忌器,希望通过非正式、非官方、非司法的渠道方式私下里解决相关问题,以减少不良社会影响。但笔者认为现行的退出方式非但不能实现P2P 的良性退出、减小不良影响,甚至是南辕北辙,是给违规P2P 的社会风险加杠杆。

另一方面,抛开前述原因,也有人对P2P 通过破产程序实现良性退出持反对意见,其理由主要是认为允许P2P 公司破产会导致违规经营P2P 公司的股东通过“有限责任” 逃避责任,侵害债权人的利益。但这种反对是无法成立的:其一,有限责任公司的股东对公司债务承担有限责任是《中华人民共和国公司法》 (以下简称《公司法》)中的规定,并非《破产法》 的特别规定,股东的责任不会因为企业采用不同的清算方式而发生改变; 其二,违规P2P 公司采用破产程序退出市场不会减少股东和相关责任人的责任,正如上文所言,对于涉嫌自融自保、非法吸收公众存款、集资诈骗等违法犯罪行为的违规P2P 平台,涉案的相关财产理应返还债权人,相关股东和责任人员可能还需要承担相应的民事和刑事责任,相关责任主体的民事和刑事责任都不会因为公司破产而消失,而且,在法院的组织管理及减免刑事处罚的“激励” 下,更能督促公司股东积极承担相应的民事责任,配合还款,实现最优的社会效果。除此之外,公司一旦进入破产程序,破产管理人对于公司对外债权进行追索会享有诸多“特权”,更利于充实公司的破产财产,最大化保护公众债权人的利益。

总之,违规P2P 公司采用破产程序实现良性退出,是一种对各方利益都最大化的理性选择。

(二)P2P 采取破产程序良性退出与深圳市《良性退出指引》 对比

在笔者撰文讨论P2P 良性退出机制的过程中,深圳市互联网金融协会针对P2P 退出问题,于2019 年3 月27 日发布了《良性退出指引》。深圳作为改革开放的桥头堡和本次P2P 风波的主要战场,其一举一动都势必受到社会各界的广泛关注,甚至可能引起全国范围内的模仿学习风潮。深圳市的《良性退出指引》 一经发布,就有部分评论认为该指引“亮点频出”,对其赞不绝口。本部分笔者将针对《良性退出指引》 的“亮点” 与破产程序进行简要对比。

1.要求设立出借人大会、监委会、清退组。根据深圳市《良性退出指引》 第五条的规定:“本市网贷机构良性退出过程中,由网贷机构设置的清退组来执行业务退出具体工作,出借人维护自身权益的机制包括出借人大会、出借人监督委员会(以下简称监委会)和知情人举报制度。其中,出借人大会由全体出借人组成,代表全体出借人利益的最高决策机构,通过网络投票表决方式行使决策权。监委会是代表出借人大会监督清退过程的常设机构,监委会委员由出借人大会选举产生。”①详细信息参见《深圳市网络借贷信息中介机构良性退出指引》。这里提出的出借人自我保护组织的架构,实际上就是参考、学习了《破产法》中的相关制度安排,其中出借人大会对应《破产法》 中的债权人会议,监察委对应《破产法》中的债权人委员会,清退组对应《破产法》 中的破产管理人,这三大机制都属于借鉴《破产法》的相关规定,并没有实质的创新性。

2.提出“三分之二加双过半” 的表决规则。根据深圳市《良性退出指引》 第二十九条的规定:“重大事项表决规则由网贷机构视情况制定,经投票表决后实施。首次表决规则为‘三分之二+双过半原则’,即参与表决的出借人代表的未偿还本金总额不得低于网贷机构未偿还本金余额的三分之二,且表决事项必须由出席会议的有表决权出借人超过(不含)二分之一通过,且其所代表的债权额占表决时网贷机构未偿还本金余额超过 (不含)二分之一方能通过。”

可见,《良性退出指引》 不仅搬来了《破产法》 的组织制度,还搬来了《破产法》 的决策表决规则。在《破产法》 中,寻求破产重整试图维持企业运营的重整方案也要同一表决组代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的债权人同意(同时人数过半数)。然而,换汤不换药,换掉的是疗效:与《良性退出指引》 不同的是,《破产法》 中经过破产程序确定的破产分配方案经表决通过和法院批准后,即对全体债权人产生约束力 (包括不赞成的债权人),法院有权根据相关法律规则通知其他执法法院和国家机关解除保全措施、中止执行程序、民事诉讼和仲裁等;①郑志斌、张婷:《公司重整:角色与规则》,北京大学出版社2013 年版,第1 -5 页。而相比之下,即使P2P 公司清盘方案依照《良性退出指引》 所规定的“三分之二+双过半” 的规则表决通过,从法理上来看,不同意该方案的剩余债权人仍然有权向法院单独起诉维权,所谓的《良性退出指引》 并不能阻却个别债权人寻求单独的司法救济。如此推演下去,那么所谓的良性退出方案又将陷入上文所提到的囚徒困境,随时面临折戟沉沙的风险。

总之,看似高明的《良性退出指引》 虽然师从《破产法》,但因为无法取得《破产法》 特殊的“汤剂”,这一换汤之药的疗效可能完全失去法理和逻辑依据,仍无法解决个别债权人单独起诉问题,可能难以在维持司法威严和安定性的前提下,帮助问题P2P 公司真正实现良性退出。监管部门与其付出如此大的心血制定一个新的退出指引,何不采用现有的已经非常完善的破产程序解决P2P 的退出问题呢?

五、结语

我国P2P 行业早期的野蛮发展,为社会留下了巨大的残余问题和隐患,引导、帮助违规P2P良性退出,维持市场和社会稳定,最大化保护公众债权人利益是目前的最优选择。但是,在对这些涉嫌非法集资的P2P 公司清理过程中,政府和相关部门目前仍没有为违规P2P 公司指出最理想的退出路径,而是希望借助非正式、非官方、非司法的渠道方式私下里解决相关问题,以减少不良社会影响,但无论从逻辑推演还是实际操作来看,P2P 平台的各种自主清盘方案都难以真正实现大家所期待的良性退出、减小不良社会影响的效果,甚至是南辕北辙,给违规P2P 的社会风险加杠杆,扩大了社会危害深度,拖延了问题解决时间。

笔者认为,在现有情况下,应引导违规P2P 公司通过法定的破产程序实现良性退出,让法院作为监督者介入P2P 公司的清盘过程,保证退出方案的顺利进行,维护清盘方案的公平性和可执行性,在兼顾各方的利益的同时最小化公众债权人的损失,降低违规P2P 带来的不良社会影响。对于涉嫌违法、犯罪的P2P 公司及公司股东、直接负责人员,还应依法追究其刑事责任,但为了实现公众债权人损失最小化的根本目的,可以在法律允许的范围内,对于认罪认罚、主动筹款还款、认罚退赃,有效减小了不良社会影响的相关责任人员,从轻、减轻甚至免除刑事处罚。

总之,要想实现违规P2P 公司的良性退出,现有的自主协商清盘路径难有作为,政府和相关部门不应也无须为了解决这一问题,费尽心思地试图抛开司法程序搞创新,采用《破产法》相关清盘、退出程序即可有效解决P2P 自主清盘过程中众多难以调和的关键问题,帮助违规P2P公司实现最大限度的良性退出,这无疑是一种对各方利益都最大化的理性选择。