刘茜萌

关键词债务加入 推定规则 价值判断

现实生活中第三人做出愿意履行债务的意思表示实际上相当于在债务人之外为债权人新增加了一个救济债权实现的渠道，债务加入和保证都是为了保护债权人的利益，对于债权人实现债权来提供担保。本文拟通过比较及价值分析的方法浅析债务加入和保证的判断标准及推定规则，以期裨益于司法实践。

一、文义优先的形式审查

具体案件中如果第三人表示愿意代替债务人偿还债务其内心意图究竟是保证还是债务加入，因为明确的措辞通常反映表意人的内心真意，在双方当事人或者第三人为法律界相关从业人员时，尤其应坚持通过措辞进行文义判断，即根据第三人的字里行间或者口头的明确表述如“保证”“债务加入”或者“愿意承担债务的具体范围及方式”等语句来判断。

但是文义解释也有必要的限度，对外的措辞表达虽然明确但有时也具有多种理解的可能性、不同的角度可能做出完全不同的解读，而且可能出现前后矛盾的情况，所以也不能完全拘泥于措辞来判断。比如在某买卖合同纠纷案件中，案涉《还款计划书》载明“……1、公司法定代表人赵某保证在某年某月某日前还清欠某工贸公司货款。2、赵某自愿用自己名下的房屋提供抵押……”。审理案件的法官认为因为《还款计划书》中出现明确的“保证”二字，所以判断赵某为保证人。但是，笔者认为这种判断过于武断，至少可以从以下三个角度阐释：第一种阐释是因赵某身份具有特殊性，是公司的法定代表人，其本意是代表公司的行为，是保证公司在某年某月某日前还清欠款，而且赵某还提供了房产的抵押担保，作为正常的民事行为人出于保护自己利益的角度不可能既提供人保又提供物保，不可能过分加重自身的义务;第二种阐释是，赵某保证自己在前述日期前还清欠款;第三种阐释是赵某明确了还款日期及还款范围，其还款的承诺不以债务人公司是否还款为前提，应该属于债务的加入。由此可见，司法实务中不能单纯机械的适用文义解释，还应该综合判断把握。

二、窥探真意的实质审查

现实案例中情况更为复杂，很难从字里行间直接判断第三人愿意偿债的内心真实意愿，应该综合个案全部事实及两者的本质区别来探究当事人的真意。债务加入的独立特性，而保证的从属特性，这是两者的最根本的不同。目前司法实务中大多从如下几个方面进行判断：

（一）第三人自身对债务履行是否具有经济利益

尝试判断第三人是否在其中存在某种现实利益，即如果债务获得了清偿，第三人能否免除后续不可避免的还款义务或者能否为其带来直接或者间接的收益，如果能则可判断为债务加入，如果不能则可判断为保证。比如债务人、债权人、第三人三者之间发生的纠纷是基于同一事实或者三方相互之间均存在业务上的往来，类似三角债关系，第三人代为偿还了债务既能免除债务人的还款义务，更能冲抵其后续对债务人的还款义务，即债务人实际上也是第三人的债权人。第三人的代替还款其最终目的是为了抵消自身的义务，第三人的这种义务可能是基于与债务人先前存在的协议也可能是基于法定必须履行的义务。再比如，第三人实际上控制着债务企业，其身份可能是股东、高管或者隐名的控制人，定期能从债务企业获得现实的财务收益，比如利润分成、股价溢价、经营分红等，其代替债务企业偿还完外债，债务企业财务状况得到明显好转，第三人必然能从中获益，因为本质上第三人的利益与债务企业的利益无法完全分割，双方一荣俱荣、一损俱损。

现实生活中很多保证人没有充分调查债务人的信用状况和还款能力而盲目基于信任提供了担保，保证人的人身依附性很强，往往由于债务人的过错导致自身的利益受损，极端情况下甚至倾家荡产，这显然违背了社会诚实信用的基本价值取向，所以各国法律关于保证的规定均不同程度侧重于保护保证人，但是这种保护也要在合理的限度内。但是，采用是否存在利益来判断是否属于债务加入也存在很大瑕疵，比如基于和债务人的朋友关系、亲属关系均可能构成債务加入，显然在这种情况下，第三人承诺愿意偿还债务对其自身而言并不存在任何利益，而是一种纯粹给其自身设立负担的情谊行为。相反，保证人很多时候都是出于维护自身既得利益或者实现将来预期利益的考虑才提供担保，绝大部分保证人与债务人都有千丝万缕的利益联结，尤其是在商事领域。目前，第三人自身对债务履行是否存在某种现实利益，该种现实利益既可能是出于维护目前既得利益的考量也可能是出于谋划预期利益的考量，利益判断是成立债务加入的一个重要维度，但是并不是唯一维度，不能一概而论。因为如果第三人的真实意愿表达的非常明确或者完全符合保证的成立要件，那么即便存在某种现实利益也不能就此判断第三人成立债务加入。

（二）第三人的履行顺位是否以债务人届期未履行作为前提

如果第三人明确表述当债务到期债务人不能清偿，由其代为清偿时，第三人对履行债务的顺位在债务人之后，该约定明显符合一般保证的要件。比如将第三人履行债务的前提界定为债务人到期“不能”“无法”“无财产”履行债务，此时对履行顺位的约定非常明确。但是，在司法判例中存在一种裁判观点认为如果第三人是债务人的实际控制人，即便约定了履行顺序，出于倾向保护债权人实现债权的目的，仍然判断认定为债务加入。

如果对于谁来清偿的顺位没有表述或者表述不清而是直接表明代替清偿，比如第三人承诺“无条件”支付款项或履行债务则倾向于认定为债务加入，因为此时并未体现出主从关系，不符合保证的从属特性。但是存在例外情形，比如附条件的债务加入，即将“债务人届期未履行”作为债务加入人履行债务的条件。此时应综合其他标准再次对保证和债务加入进行区分，单纯从履行顺位的角度进行判断过分流于形式。

（三）第三人履行债务是否具有确定性

保证人代为清偿即最终由保证人实际履行债务具有或然性及不确定性，由此来区别是成立保证还是成立债务加入。但是此种观点存在疑问，比如第三人明确表达当债务到期债务人不能还清全部债务时，第三人愿意代为还清，此时第三人最终是否会偿还债务和保证同样具有了不确定性。该问题的核心是对到期债务承担偿还责任的承诺究竟其法律性质属于保证还是属于债务加入？这类问题，各地法院甚至最高院的判断也是忽左忽右、存在争议。比如，有法院的裁判观点认为第三人明知道债务已经到期，债务人已经无法偿还债务，在此时仍然作出愿意代为偿还的承诺，此种承诺并不是像保证那样简单的担保，而是明确为自己设立了新的负担，债权人的权利是要求还款，第三人的义务是还清欠款，两者之间权利义务清晰明确，相当于达成了新的合意，成立新的债权债务法律关系，是非常明显的债务加入。但是，也有法院的裁判观点认为，第三人表达的意愿是只有当债务人不能偿还时才代为清偿，这种代偿前提的设定类似于一种补充责任，第三人的承诺有所保留，该种承诺类似于一般保证。

三、存疑的推定规则浅析

司法实践中，因为具体案件案情复杂多样，有时依据上述标准也无法明确推断当事人意思表示的真实含义，无法判断究竟成立债务加入还是保证即存有疑义时，应推定为保证还是债务加入，这就涉及到法益的价值判断及法律适用问题。

在我国修订民法典之前，因为担保法规定当对于保证的承担方式约定不明确时，按照连带保证承担责任，该条款的立法价值倾向于保护债权人的利益。虽然该条款的规定一直被诟病但是审判实践中法官援引法律规定，所以很多案件在判断究竟属于债务加入还是保证时，出于维护债权人利益的价值考量判断属于债务加入。然而，维护债权人利益的价值考量有失偏颇，法律应立足于均衡持中，不应偏袒于任何一方。因为保证人系单方为自己设立了负担也可能承担偿债义务，这对于保护债权人的利益百利而无一害，也为债务人实现债权提供了另外一种选择。因而，在价值取向上即便倾向于保护第三人也并不会造成侵害债权人利益的法律后果。我国新修订的民法典正是基于保护第三人利益的考虑，对原担保法的相关规定进行了修改，当事人对保证方式没有约定或者约定不明时推定为一般保证。

首先，即便从保护债权人角度出发，债务加入对债权人的保护力度也不必然大于保证。其次，司法实践中存在保证不得推定之迷思，即认为保证的意思应明示，不能进行推定。甚至有法院将保证之明示狭隘理解为必须使用“保证”字样。

笔者认为存疑推定为保证更合乎情理與法益，理由如下：其一，各国对于保证的规范立法历史更悠久，相关法律规定也更完善，两者相比，保证的构成要件和法律效果均有明确的法律依据，存疑推定为保证，法官在具体案件作出判决时，法律适用更为便利。其二，从保护单方设立负担义务的第三人角度出发，存疑推定为保证更符合立法价值倾向。其三，债权人追求实现债权风险最小化，两者究竟谁的风险小，不能一概而论，还要结合个案事实具体分析。比如，我国法律对于保证人的主体资格是有明确限制的，很多公益性机构无法作为保证人，此时的保证合同效力待定，根本无法通过保证的方式为债权人实现债权提供担保。

综上，第三人做出愿意履行债务的意思表示究竟成立债务加入还是保证原则上应依其明确的言辞表达来判断其法律性质，但是现实案例中情况更为复杂，很多时候会出现第三人内心真实的承诺内容与对外的言辞表达相互矛盾、言辞表达本身不明确，容易产生歧义或者存在多种解读。该种情况下，应综合分析判断案件事实，结合文义优先的形式审查及窥探真意的实质审查，作出价值判断，以期均衡各方利益。