王辉强

【摘要】微信、微博等新媒体的应用存在复杂的技术逻辑，在认定其传播的责任和义务时，应对传统传播手段融合新技术发展的特点进行思考。注意义务的功能对认定传播平台侵权责任和范围极为重要，对于传播平台来说，应在其预见范围、预见能力的基础上，依据合法性判断难度、公示性程度等来设定其义务标准，针对不同的传播平台、不同的传播内容及传播主体等来设定其注意义务。若违反注意义务，则以此过错原则认定其责任。通过侵权责任构成要件为视角来分析传播注意义务的功能，以期为传播行为权利和义务的法律规范提供参考。

【关键词】媒体传播;注意义务;侵权责任;立法构建

随着微信、微博等自媒体的发展，信息传播渠道更加多元化和便捷化。但是，在信息传播过程中，也出现了知识产权、名誉权等侵权行为，传播平台未能尽到注意义务。对于自媒体平台而言，加强与主流媒体的交互分享，不仅能够发挥自身视频资源的优势，有效解决传播侵权的问题，而且还能够在与主流媒体的合作过程中，对主流媒体报道方面的丰富经验加以学习借鉴，进而推动自身的发展和提高。本文以侵权责任构成要件为视角，来探讨传播的注意义务功能。

一、新媒体传播及传播注意义务

互联网自诞生起，就被当作“自由天堂”受到网民兴高采烈地追捧。然而，任何自由都是相对的，自由一旦被滥用无异于“不自由”。在日常社会活动中，注意义务的义务主体自身行为不能给他人造成损害。正如美国学者朗·L.富勒（The Morality of Law）在《法律的道德性》一書中所言：法律应当与道德保持一致。所以，注意义务既包括避免行为致害后果的义务，又包括预见行为致害后果的义务，其将过失侵权同行为人相联系，不能为此义务履行人带来利益，但此义务若未履行，义务主体则会承担相应的法律责任。

（一）从传播学角度看注意义务

从传播学角度看，新媒体时代的传播工具是侵权风险的主要来源之一，而网络服务提供商、媒体组织及微信、微博等新媒体用户则是其一般注意义务的适用对象。可以说，注意义务不是道德义务，而是法律义务的一种。如果网络传播主体未能履行注意义务，则应承担相应的法律责任[1]。但注意义务不能完全脱离道德规范影响，注意义务指行为人理应对传播信息采取合理注意，以免损害其他人财产及人身安全。该义务对行为人法律上的行为模式选择做了框定，是判定行为人是否存在过失的重要依据[2]。随着信息技术日新月异的发展，高科技手段已应用于新闻业，人工智能算法生成新闻仅需数秒或者几十毫秒。人工智能新闻算法对于相关事件数据、趋势的搜集，且对著作权、隐私权等不注重，极易搜集到假数据或者隐私方面的报道，亟须在精准性、严谨性、隐私性等方面加强注意义务。新媒体语境下传播方式的改变，给社会带来的是全方位影响，无论是政治生态还是社会情绪，都与极端多元化的传播主体密切相关。传播主体多元化的特征也使侵权案件大幅提升，且成为社会问题突出的根本因素之一。由于作为义务主体自然人的文化背景、生理机能和智力水平等存在差异，其在行为谨慎程度上也存在差异，而法律对不同人群注意义务的标准也应不同，体现出其差异化。

（二）从侵权角度看管控风险

传播注意义务的主要功能是避免传播损害和控制管理传播损害风险。传播注意义务主要指传统媒体传播和新媒体传播过程中所应履行的注意义务。涉及传播行为侵权的问题，其侵权构成要件主要为非法性和过失性两种。但其注意义务则分为法定注意义务和一般注意义务，法定注意义务则对其常见危险或法律规定的危险进行明确，行为人必须实施规避危险结果的义务。因为，未来的大数据将在人们意想不到的程度上，将隐私向全世界公之于众[3]。隐私的泄露波及真实的个人，其中不乏对人身安全、经济财产造成威胁。综观2018年5月发生的空姐搭乘滴滴遇害案件，因滴滴平台的监管漏洞，未尽必要的注意义务，未能发现一方提供的相关材料存在重大瑕疵、缺陷，由此导致犯罪嫌疑人冒名接单，最终导致命案发生。

二、传播侵权责任确立的条件和标准问题

传播侵权责任确立条件主要涉及传播者是否具有侵权责任的问题，并不是其是否依据标准履行传播注意义务。在传播侵权责任构成要件中，确立侵权责任需要对义务主体进行判断及考虑其避免损害风险的能力，但我国传播侵权责任的确立条件中存在一定的问题。

（一）传播侵权：认定条件模糊问题

对于侵权责任问题，最高法认为采取多个抽象因素对网络服务提供者的注意义务，进行综合认定是较为客观的，但这种抽象的规定无法明确其是侵权责任确立的条件还是义务履行是否符合标准参考因素的问题，使二者不够明确。比如体育赛事转播侵权频发问题，一般认为运动员不是“演员”或者“作者”，体育比赛难以认定为具有独创性的智力成果，所以很难按照影视行业独创作品一样进行认定，这也是体育赛事直播被侵权之后非常难认定的原因。与此类似的还有传播非法复制行为，一些平台对复制传播度高的作品粘贴在自身平台上进行展示，以提高自身平台影响力。对于此类传播行为中的侵权如何认定其违法？从抽象的认定条件来看，不存在过错，但从注意义务履行标准参考因素来看，又具备侵权的条件。这就会给侵权责任过失的认定带来一定的难度。

分析平台网站体育频道传播存在的侵权问题后，不难发现，平台网站体育频道相比于电视媒体，平台网站由于制作能力有限，体育报道经验不足，在体育报道方面过于强调时效性，通常没有时间、没技术进行深度处理，这也是造成体育视频内容照搬侵权的根本原因。同时，新闻传媒时代侵犯著作权的手法比较隐蔽，对作品进行侵权则会彰显得比较简单，容易操作;还由于平台网站媒体融合方面存在许多不足，成为制约平台网站体育频道发展的主要因素，也是传播侵权责任确立认定困难问题的核心所在。

（二）侵权行为：认定标准抽象问题

认定传播责任过失的标准及参考因素较抽象，最高法对传播权条件的认定问题模糊。我国信息网络传播权规定，网络服务提供商未主动审查网络用户侵害网络传播权行为的，不应据此认定网络服务提供商有过错，此规定存在侵权责任事中确立有无的问题，确立其是否具有侵权责任主要看是否具有近因性、可预见性等因素。该侵权行为的规定较为模糊，且存在自相矛盾的内容。比如最高法声明中指出：我国著作权条例中尽管未对网络服务提供商的监控义务进行明确规定，却在“通知删除”规则中认可了网络服务提供者不具有主动监控的义务。该声明貌似表明，网络服务提供者只要履行了事后屏蔽、删除及事前提示的义务，就不具备行为过失的违法条件。

在《侵权责任法》中，将“明知”“知道”及“应知”作为网络服务提供商的主观过错构成要件标准，从而确定了其在事中的侵权责任。与此同时，很多网络消费者根本没有网络数字音乐版权意识，也没有视频影像版权概念，在自媒体平台网站不规范的市场运行下，致使数字音乐版权或者视频影像版权难以承受网络无限下载的传播冲击，新媒体语境下这种免费下载和传播行为，很可能侵害到音乐制作人或影视著作者的权利。虽然我国的《信息网络传播权保护条例》针对网络传播侵权也作了相关规定，但是，目前版权保护政策和法规还处于初期阶段，法律的漏洞和缺陷需要进行逐步完善和再修订。

（三）侵权处罚：缺少明确的法定标准

在传播实践中，不管是网络传播、传统传播平台、职业传播者还是非职业传播者，侵权责任都缺少明确的法定标准。传统媒体的注意义务主要是审查核实、传播职业标准等注意义务。对一般网络用户以及网络服务提供商则以“应在合理限度内照顾他人权益”为注意义务原则。不同传播背景、不同传播类型，其侵权责任构成的适用标准也应不同，但当前相关法规的表述并未明确其相应的标准。在自媒体转载行为侵权方面，转载方通常会标注“以上内容源于网络，若侵权请联系删除或给予稿酬”等字样，且不说这样的做法有无法律效力，仅从传播侵权责任构成标准来说，判定该行为为侵权行为就无相应的标准依据。是否具有合法性存在争议，这样就存在几种可能性，首先转载方“不以盈利为目的”，其次原创作品发布时并未标注不得转载或其他限制任何人获取此作品的形式等，此种情况的转载虽为不合理使用，但或许并未给原创作者带来极大伤害，对于这样的传播侵权行为，传播侵权责任确立的标准并未明确。

三、网络传播侵权行为与治理路径

在传播实践中，不同传播背景、不同传播类型，其侵权责任构成的适用标准也应不同，但当前相关法规的表述并未明确其相应的标准。由此来看，媒体传播、自媒体传播与网民转发传播，傳播的信息均负有注意义务，应承担“事中”注意义务责任。鉴于此，在笔者看来，网络侵权问题均由于信息发展和立法步伐不同步造成，建议应根据现代传播学的发展需要，进行传播侵权立法。

（一）注意义务：强化信息权的传播保护

信息隐私权的侵权行为难以用量化方式进行衡量，在公共场所的被录音和被拍摄是否出自当事人的意愿也难以用法律进行维护，那么，明确对某项特定的隐私期待是正当合理的需求就显得尤为重要[4]。首先，将公共领域中的个人隐私纳入法律保护范围，提高用户的媒介素养。用户隐私安全与自我主动传播引发的隐私风险有关系，当务之急是提高用户对自身隐私的关注程度，从而有效降低隐私泄露的概率，规避可能出现的问题与损害。其次，强调服务商对用户隐私权的尊重，切实履行保护用户隐私不受侵害的责任。服务提供商在接受行业规范监督的同时，在使用定位服务功能时，服务商应该告知用户哪些应用可以分享其位置信息，提醒用户某些功能分享位置后所带来的风险。最后，作为网络服务提供商，对发布的内容应有审查义务，尽其所能履行传播性质、影响范围相适应的注意义务，在发现侵权行为后应采取措施。隐私信息作为私人生活秘密的一部分，理应受到保护。目前，我国仍缺乏对新型网络社区的隐私权保护立法，需通过行政法规加强行业监管，出台专门法律提高隐私权保护法律的可执行性[5]。

（二）人工智能：明确传播侵权的责任与条件标准

版权保护是合理合法的事情，在笔者看来，传播侵权责任主要有两个认证条件：一是实施了不法传播损害;二是不法传播行为造成他人或者企业组织利益受损。网络传播侵权中，体育赛事的直播、转播成为侵权最大“蛋糕”，盗播侵权背后有着巨大的“红利蛋糕”作支撑。比如一场大型体育比赛的转播权，英超转播费高达22.473亿欧元，是世界上最受追捧的联赛;意甲、西甲、德甲、法甲分别为8.555亿欧元、7.602亿欧元、5.794亿欧元、4.679亿欧元，转播费昂贵。通过盗播——平台既可节省大额的版权费，又以此吸引球迷、广告、游戏等客户提升盈利。而确立信息网络传播权保护，就可以跳过之前的法规缺失，从侵权判断“抽象标准”，改为是否获得权利人许可作为侵权判断的基本标准，以权利人是否进行了权利告知、侵权人是否提供了即时的有效沟通方式和停止侵权措施作为辅助标准。

在网络版权保护中，我们要避免使用单一元素的信息组合形式，而要对这些信息进行有效整合，整合不是杂乱无章的、盲目的，而是有规则需要遵守的。平台网站体育频道要在遵守这些原则的前提下有机融合，发挥多种信息的协同效应。同时，建议对于新媒体体育赛事直播权利进行单独界定，或者将体育大赛直播权利纳入信息网络传播权保护范围。网络传播的非法复制可以借鉴此标准和辅助标准，以加大主观“侵权盗播”的惩治力度，用法律手段追究平台侵权和传播侵权者的责任。

（三）人工智能：构建新闻侵权识别模型

互联网资讯已经成为每个人的基础性消费品，而网络谣言的传播速度更快、影响更大。要实现对网络侵权的有效治理，既需要在提高网民媒介素养的基础上多方协同治理，更需要充分利用新技术来解决技术带来的新难题。应利用人工智能构建新闻传播侵权识别模型，将成为有效的传播侵权治理的工具之一。物联网（IoT）的扩张已经把数不胜数的大数据新来源添加进了数据管理的版图，利用人工智能算法程序构建新闻侵权识别模型，可实施监测新闻信息的传播和发布，该模型能利用算法和其他技术手段精准发布侵权信息。同时结合人工智能技术能够搜集大量同类新闻案例并构建数据库，通过运用机器学习技术反复训练算法程序，以此算法程序来识别侵权行为，并使其准确率显著提升。

新媒体和AI技术的结合，让传播已经从千人一面到千人千面，完善传播侵权责任具有重要的现实意义。对于网络服务提供商的侵权行为，可借鉴国外法学界实行的三种责任规定：（1）疏忽责任。如果网络提供商在网上发表的内容，没有尽到监管所应尽的合理注意义务，对第三方的名誉存在侵权行为，必须承担法律责任。（2）严格责任。服务提供商因第三方在平台上发表的内容，造成了对他人的名誉侵害的后果，侵权责任规定由平台服务提供商承担。（3）免责规定。公众人物、企业和其他组织，应负有一定程度的容忍义务，传播侵权行为有条件地免责。

同时，根据传播学特性，对于传播注意义务的侵权范围，也应作特殊的说明，并不是所有的人格权、隐私权，都被刑法保护。界限是公众人物的隐私，同社会、群体间是否有联系。同时，立法部门应在过失侵权行为立法中引进一般注意义务，尤其是对传播侵权行为立法中应引进一般注意义务，明确传播侵权责任确立的条件和标准。网络传播不法侵害泛滥成灾的原因复杂，最高法应针对传播环境的不同、传播信息的差异及传播主体的差异等分别制定相应的传播侵权责任标准，以此来推动媒体传播业的发展和维护言论自由。

四、结语

总之，言论自由、舆论监督是现代法治社会的基石，网络空间从来不是“法外之地”，自媒体江湖亦不是“丛林世界”。新媒体传播中尤其是自媒体传播过程中，构成过失侵权的依据视为注意义务，违反注意义务则应承担侵权责任。但具体什么样的行为能够认定为注意义务过失的条件，以何标准认定其传播侵权责任等，都需要立法进行明确。同时，对于不同的传播主体、不同的传播内容及不同的传播平台等，都应分别制定相应的标准和条件，以利于传播实践的适用性。治理网络侵权行为需要构建综合性的防侵权模式，将各种复杂因素变成一个整体进行深刻理解，上至国家政策，下至个人的心理及行为，各个媒体机构积极主动地参与到打击传播侵权的进程中，找到一种人与人工智能合作无间的方式打击侵权行为。

参考文献：

[1]周光权.注意义务研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998：152.

[2]甘雨沛.犯罪与刑罚新论[M].北京：北京大学出版社，1991：171-172.

[3]帕特里克·塔克尔.赤裸裸的未来[M].南京：江苏凤凰文艺出版社，2014.

[4]黄金，韩文涛.微信朋友圈隐私权侵权与法律保护探究[J].传媒，2016（18）：86-88.

[5]孙保营，唐晶晶.移动社交时代“隐私悖论”的困局及破解[J].新闻爱好者，2017，（7）13-18.

[6]孙保营，唐晶晶.移动社交时代“隐私悖论”的困局及破解[J].新闻爱好者，2017（7）：13-18.

（作者单位：郑州电视台）

编校：郑 艳