刘小平

【摘 要】在现实生活中，虽然有法律明文禁止建筑施工合同的非法转包行为，但是建筑工程非法转包的情形非常普遍，劳动者在工作中受伤的情况时有发生，对于一些特殊案件，劳动者的基本权益难以得到充分保障。在本文中，笔者拟通过具体案例对其中的问题依照相关法律规定进行讨论分析。

【关键词】工伤认定;非法转包;维权

一、基本案情及法院判决

A公司为涉案工程的建设单位，B公司为涉案工程的施工单位，并为涉案工程购买了农民工建筑工伤保险，肖某某系涉案工程的实际施工人。肖某某将涉案工程的墙体抹灰工作分包给王某某，王某某雇佣了原告夏某某进行作业。

2018年6月16日，原告夏某某在进行抹灰时，不慎从搭建的二层脚手架上坠落，导致股骨骨折等多处受伤。在未经保险行政部门做出工伤认定的情况下，夏某某委托第三方鉴定机构鉴定其工伤伤残等级综合评定为九级。因原告夏某某与A公司、B公司、肖某某及王某某无法就损害赔偿达成一致意见，引发纠纷。

原告夏某某向法院提起诉讼，请求：1.判令A公司支付医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、停工留薪工资、交通费、生活护理费、营养费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤赔偿待遇合计348319元（康复性治疗费另行起诉）;2.王某某、肖某某、B公司对上述赔偿承担连带赔偿责任。

一审法院经审理认为，工伤认定属于社会保险行政部门的职权。未经社会保险行政部门认定为工伤，当事人应向该部门申请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定驳回原告夏某某的起诉。

原告夏某某不服一审判决，提起上诉。二审审理期间，保险行政部门受理了夏某某的工伤认定申请。二审法院认为：A公司已投保农民工建筑工伤保险，并已就夏某某受伤一事申请工伤认定，现社会保险行政部门正在审查过程中，一审驳回夏某某的起诉并无不妥，本院予以维持，裁定驳回上诉，维持原判。

二、对本案的焦点问题分析

本案中，A公司作为涉案工地是施工单位，依法缴纳了工伤保险，夏某某向人民法院起诉要求其按照工伤保险待遇进行赔偿，但并未按照工伤保险规定的流程进行，而是直接向人民法院提起了诉讼，最终因工伤未予以认定，而被法院驳回了起诉。对于本案，笔者依照相关法律规定进行讨论分析。

问题一：劳动者所遭受的损害是否属于工伤？应当如何处理？

发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者工作中发生伤亡，因实际施工人不具有用工主体资格，其与劳动者之间并不属于劳动关系，多为雇佣关系，因此受害人所遭受的损害并不属于工伤，不属于劳动人事争议仲裁委受案范围，受害人可直接向人民法院起诉。

但依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。因此，受害劳动者有权要求用工单位参照工伤保险标准进行赔偿。

因此笔者认为，此类案件，人民法院既可以按工伤保险规定处理，亦可按侵权纠纷处理。

问题二：法院能否以未经工伤认定，存在程序错误而驳回起诉？

首先，对于受害劳动者如何维权，应当分两种情形处理：

1.用工单位已经缴纳工伤保险的。

依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，用工单位为承担工伤保险责任的单位，那么用工单位在依法缴纳了工伤保险的情况下，应当依照工伤保险相关规定进行，一般流程为先提出工伤认定申请;待工伤认定后进行劳动能力鉴定;依据鉴定结果向保险理赔;保险理赔不足部分起诉索赔;法院依法判决。

若在用工单位已经缴纳了工伤保险的情况下，直接向人民法院起诉的，可能存在两种结果，一是如上述案例的情形，法院认为未经工伤认定，存在程序错误驳回起诉;二是法院直接对本案进行实体审查，依法参照工伤保险相关规定进行判定。

笔者认为，该种做法缺乏相应法律依据。因为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》规定了用工单位承担工伤保险责任，用工单位也可以为工程购买建筑工伤保险，那么当需要进行保险理赔时，就必须先行进行工伤认定、劳动能力鉴定的流程。

因此，目前普遍情况是保险行政部门也会受理非法转包过程中的工伤认定申请，并依据相关材料做出认定为工伤的决定，以达到工伤保险理赔的目的。但终究用工单位与受害劳动者之间实际上并不属于劳动关系，所受损害也并非工伤，严格意义上并不能依照工伤保险相关规定进行工伤认定，更不能做出认定为工伤的决定。但是，第二种做法却不利于解决纠纷，增加诉累。在法律规定了用工单位承担工伤保险责任后，又不能通过保险行政部门的流程获得保险理赔，必须通过诉讼解决的话，实际并不利于纠纷的解决。

所以，笔者认为就目前情况而言，在用工单位缴纳了工伤保险的情况下，用工单位与劳动者先行按照保险行政部门的规定，按照工伤保险的流程进行保险理赔是最优的选择。但若双方诉诸法院了，法院也应当进行实体审查，而不应当以程序问题驳回起诉。

2.用工单位未缴纳工伤保险的。

此时，受害人有两种选择，一是可以直接以提供劳务者受害责任纠纷为由向人民法院提起诉讼，人民法院依照《关于审理人身损害赔償案件适用法律若干问题的解释》等法律规定进行审理。二是向人民法院起诉请求用工单位承担工伤保险责任，依照《工伤保险条例》等相关规定进行审理。

因此，受害人应当依据实际情况，结合自身需求，选择适合自己的维权方式。

三、结语

在建设工程类案件中，通常存在劳动关系、雇佣关系、承揽关系等众多复杂法律关系。为了保证工程质量，维护建设市场秩序，我国法律、行政法规均禁止非法转包、违法转包，但仍有不少非法分子顶风作案，非法转包的情形非常普遍，对于一般用工单位及劳动者而言，很难区分其中的法律关系，导致维权困难，劳动者对于维权索赔的对象亦难以明确。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》要求非法转包的单位承担工伤保险责任。对于具有建筑资质的企业，应严格遵守我国建筑法的相关法律法规，不得进行非法转包、违法分包。对于施工人员，在参与工程施工时应留意聘请方是否具有相关建筑资质，在工作中做好相关安全防护措施，当在工作中受伤时，应先向社会保险行政部门提出工伤认定申请，在社会保险行政部门做出属于工伤的认定后，如存在劳动关系不明的，还应先进行劳动关系确认，再要求相关责任单位或个人承担赔偿责任。这虽在很大程度上加强了劳动者的保障力度，但也正因此规定，使得非法转包情况中的受害劳动者，更加不知所措。

现实生活中经常会有因为本质上并非劳动关系，而导致工伤无法认定，无法向工伤保险进行理赔的情形。此时，若受害人直接以侵权责任纠纷为由提起诉讼的，又加重了用工单位的负担，本可通过工伤保险理赔的款项，不得不由用工单位承担。

因此，笔者建议在工伤认定等实践中，可以另行明确非法转包或其他情形中应当按照工伤保险待遇处理的情形以及具体处理处理流程，不能以“工伤”一概而论，避免法律规定因与现实脱轨而无法落实到实处的情况发生。