摘要：随着人们通过法律手段维护自身利益的意识逐步增强，以及法院受理的案件越发复杂、疑难，法院的审判压力越来越大。2012年民事诉讼法修订，规定了先行调解制度作为民事诉讼的替代性解决纠纷方式，当时并未对该制度进行具体详细的规定，在实施过程中会出现各种各样的问题。

关键词：先行调解;立案;调解协议

一、先行调解的三重含义

（一）先行调解是法院在立案前的调解

根据《民事诉讼法》第 122 条规定：当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。立案调解、庭前调解和庭后调解分别在“审理前的准备”一节中第 133 条和“开庭审理”一节中第 142 条规定，属于案件立案后的范畴。所以就民事诉讼法的体例结构安排上，先行调解属于立案前调解。另外，先行调解的存在价值和功能在于替代性诉讼，分流案件，节约司法资源，所以先行调解在时间也应该先于立案登记。因此说先行调解是法院在立案前的调解。

（二）先行调解是一种法院附设 ADR

法院附设ADR指法院在其受理案件前，认为符合诉前调解的，建议当事人去附设于法院的诉前调解窗口进行调解。先行调解实质上是一种法院附设调解制度，法院作为管理、监督机构，法官并不直接参与;而且独立的调解程序与诉讼程序紧密衔接，兼具司法和非司法性双重属性。具体而言，先行调解的非司法性体现在先行调解发生在法院立案之前，还未进入诉讼程序，所以具有非司法性;另外，此种含义下，调解人员并非法官，而是法院引入的调解人员或者其他调解组织。法院并不真正介入调解程序，只是对该程序进行管理与监督。先行调解与诉讼程序联系非常紧密，一旦调解失败，该案件就会进入诉讼程序，基于这个意义，先行调解具有司法性。

（三）先行调解是法院在立案前的委派调解

就以上先行调解的含义来说，笔者比较同意第一种理解。首先，根据民事诉讼法的规定，先行调解的时间在立案之前;其次，民事诉讼规定先行调解，其含义应当区别于一般的人民调解和其他组织调解，而这些调解之间的一个重要区别在于调解主体的不同。第二种与第三种含义下的先行调解的调解主体仍然是人民调解员、调解组织、有威望的人或者其他有经验、有专门知识的人。当事人选择先行调解的原因之一是基于对法院、法官的专业性、权威性的信赖，故而笔者认为先行调解应当是法院在立案前的调解。下文中论述的先行调解都是指法院在立案前的调解。

二、先行调解的功能

（一）實现案件分流，减轻法院的审判压力

民事诉讼法设置先行调解制度的目的之一就在于对案件进行分流，减轻法院的压力。案多人少一直是法院存在的较为难解决的问题。自从司法改革推行员额制以来，法院法官的负担越来越重，案多人少的情况更加突出。设置先行调解这一制度，对于符合先行调解的案件，先由法官进行调解，促使双方达成调解协议，避免案件进入诉讼程序，增加诉累，减轻法官的审判压力。调解所耗费的时间少、效率高，能够有效的节约司法资源，使得法院可以将有限的司法资源集中到重大疑难，案件复杂，影响较大的案件上。

（二）尊重当事人程序选择权，构筑多元化纠纷解决机制

程序选择权是当事人行使程序处分权时，在一定范围内决定如何取舍程序利益，以避免因使用该程序而导致减损、消耗或限制讼争实体利益或讼争标的以外的财产权、自由权即系争外利益的结果。与诉讼程序相比，先行调解有效率高，费用低等优点，当事人之间的纷争能尽快得到解决。传统的纠纷解决方式已经难以适应社会和当事人的需要了，应当发现、建立新的诉讼纠纷解决方式供当事人进行选择。先行调解不仅在量上对案件进行了分流，而且也保证了案件的处理结果的公正、权威与可信服度。

三、先行调解的困境

民事诉讼法对先行调解制度的规定比较简单与抽象，没有进行系统而具体的规定，因而先行调解实施起来也有面临一些困境。

（一）具体操作缺乏法律上的统一规定

民事诉讼法第122条明确规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”该规定只是对先行调解进行了一个基础性的规定，并没有对先行调解进行程序上、内容上以及效力上的规定。在司法实践过程中，由于没有明确的法律规定，各法院在实行起来各有特色，使得先行调解在实施中比较混乱。

（二）强制性先行调解缺失

最高人民法院出台的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的若干意见》第四部分第27条以“调解前置程序”的表述方式对诉前调解作了规定，有条件的基层人民法院对家事纠纷、相邻关系、小额债务、消费者权益、交通事故、医疗纠纷、物业管理等适宜调解的纠纷，在征求当事人意愿的基础上，引导当事人在登记立案前进行先行调解。这样一来，该七类案件要进行先行调解没有强制约束，仍然是当事人同意为前提条件，这样没有达到法院出台该项规定的目的。

（三）先行调解的调解结果没有强制执行的效力

2002 年《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条规定：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同的效力。”但是 2012 年民事诉讼法修改后新增加了人民调解协议的确认程序，当事人双方可以在做出调解协议 30 日内共同向法院申请司法确认，确认后的调解协议具有强制执行力。也即，先行调解的结果并没有强制执行力，仍然属于当事人双方达成的民事合同，当事人如果想要该调解协议具有强制执行的效力，还需要进行司法确认。先行调解的功能之一是对案件进行分流，减轻法院的负担，对法院进行的先行调解协议再由法院进行司法确认，使得原本一步就可以解决的纠纷现在分为两步走进行，并没有减轻法院的负担。同时，效率高是先行调解的优势，如果还要进行司法确认，先行调解的该优点就不明显，当事人选择先行调解作为纠纷解决途径的意愿就会降低，得出的结果是法院的负担并不能通过先行调解制度得到减轻。

（四）先行调解与诉讼衔接机制不足

我国现行民事诉讼法仅规定了对起诉的两种处理结果，即在7日内立案或者在7日内裁定不予受理。选择诉前调解的案件没有相应的暂不予以立案的裁定，在这7日审查期内就像是悬在空中。案件只能在7日内调解结束，否则法院就只能出具立案通知书或者不予受理通知书了。这对于那些虽然经过7日立案期限，但仍有调解意愿的案件来说显然是不恰当的。当事人在选择诉前调解制度时通常会担心调解不成浪费时间，耽误了诉讼。对于先行调解不成功的案件，要进入立案程序，开启诉讼程序，这对于已经经过先行调解的案件来说，增加了诉讼成本。

四、先行调解的出路探索

（一）立法确定先行调解程序的具体规定

由于立法的缺失，导致先行调解制度难以展开或者实施起来比较混乱，必须进行立法规范，将先行调解制度立法化，对先行调解的规则制度化、具体化、明确化，这样才能杜绝先行调解实施中的不规范做法。具体来说可以从以下几个方面进行：

1、先行调解的启动程序

先行调解的启动可以根据当事人的申请，也可以由法院依据职权进行。由于先行调解还处于未立案阶段，当事人可以在立案时申请先行调解，法院应当暂缓立案，先行对案件进行调解。如果法院在立案过程中发现案件符合先行调解的条件，应当告知当事人，并暂缓立案，先行对案件进行调解。

2、先行调解调解主体的确定

先行调解的调解人员应当是法官。由于在第一部分，笔者将先行调解的含义理解为法院的立案前调解，那么调解的主体应当是法官，当然，在先行调解的过程中，可以为法官配备相应的调解辅助人员，这些辅助人员可以由人民调解员，退休的法官，有专门知识的人以及有一定威信力的人担任，辅助法官进行调解。3、先行调解的期限

由于法院的立案期限只有7天，先行调解的期限相应的也就比较短，应当在立案之前完成。但是7天解决一个纠纷实在过于仓促，会使得案件得不到真正的审理，因此，对于无法在7天内调解完结的案件，可以根据当事人的意愿适当延长7日，如果仍然无法完成调解，法院根据当事人的意愿、案件调解的程度决定是否继续延长调解期限，使得先行调解能够真正发挥作用，解决纠纷。

（二）强化先行调解的强制性

《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的若干意见》对调节前置的案件进行了规定，但是前提是要当事人同意，才可以进行调解，没有对这些案件进行强制先行调解的规定。这里的强制性是指程序上的强制性，而不是结果上的强制性。对于该《意见》规定的几类案件应当进行程序上先行调解的强制，让调解前置成为一项强制性规定，以达到该意见的立法目的。对调解不成的不得强制调解，不得强制当事人接受调解结果，而是将案件转入诉讼程序去解决。

（三）赋予先行调解结果强制执行的效力

先行调解的调解结果只具有民事协议的效力显然是不妥的。先行调解的调解协议本身就是当事人双方在法官的主持下进行的调解，在此过程中，法官对案件有清楚的判断，有作出调解协议法律适用的依据，经过了先行调解的程序，也经过了法官对实体事项的确认，该调解协议比其他调解协议的效力更高，无需在经法院的司法确认。同时，确定先行调解协议与判决相同的效力不仅更经济更便捷，还增加了先行调解的权威性，可以激励当事人选择这种更便捷的纠纷解决方式，真正实现了纠纷的多元化解决。

（四）加强与诉讼的衔接机制

台湾民事诉讼法规定：如果訴前调解不成功，法院可以依一方当事人之申请，按照该案应适用的诉讼程序，直接进入法庭辩论阶段，并将调解申请人申请调解之时视为提起诉讼之时。我国可以借鉴该规定，对于先行调解不成功的案件，可以简化立案，审前准备程序，直接使案件进入庭审程序，由法院进行审判。

参考文献：

[1]钱斌：诉前调解制度的实践检视及完善进路——以淮安地区法院诉前调解工作情况分析为基础[J]，载《人民司法》2018年第31 期

[2]王亚新：诉前调解的建构：目的、悖论、因应之策[J]，载《人民司法》2018年第31期

[3]梁蕾：多元化纠纷解决机制中的先行调解制度[J]，载《山东法官培训学院学报》，2018年第3期

作者简介：

贺娟娟（1996.9—）女，汉族，籍贯：陕西延安人，西北政法大学民商法学院，19级在读研究生，硕士学位，专业：民事诉讼法学，研究方向：民事诉讼法学。